國內(nèi)兩家電商巨頭京東與阿里巴巴前段時間都因其創(chuàng)始人的新聞在網(wǎng)絡(luò)上被炒作的沸沸揚揚，一邊是劉強東在美國的“性侵事件”塵埃未定，另一邊是馬云發(fā)表公開信，聲明2019年教師節(jié)時，其將退出阿里巴巴董事會主席一職。兩公司創(chuàng)始人的“舉動”再次引發(fā)了實務(wù)界對創(chuàng)始人控制權(quán)的熱烈討論及進一步研究。2014年，京東與阿里同年上市，無論是京東的AB股安排還是阿里的“湖畔合伙人制度”在當時都引起了相當?shù)年P(guān)注。本文試圖從兩公司的控制權(quán)設(shè)計入手，從公司股權(quán)、董事會及企業(yè)傳承等幾個方面，對兩種控制權(quán)設(shè)計作一闡釋對比。
一、京東的A/B類股權(quán)制度與阿里巴巴的合伙人制度
一）京東的A/B股制度
京東于1998年由創(chuàng)始人劉強東在北京中關(guān)村創(chuàng)立，歷經(jīng)多年的打拼，已發(fā)展成為中國第二大電子商務(wù)平臺。在成長早期，京東采用了優(yōu)先股的融資方式，由于優(yōu)先股股東只享有有限表決權(quán)，不能參加公司的經(jīng)營管理，因此，該融資策略使得創(chuàng)始人劉強東始終保持了對公司的控制權(quán)。但由于優(yōu)先股融資的額度十分有限。從2011年起京東開始發(fā)售普通股融資，通過排他性投票權(quán)委托制度，劉強東仍然以微弱的優(yōu)勢（55.90％的投票權(quán)）維持了對公司的控制權(quán)。出于戰(zhàn)略布局的考量，京東在做出上市的決策后，為了避免普通股數(shù)量的增加稀釋創(chuàng)始人所持有的股份比例問題，京東采用了典型的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)即A/B類股權(quán)制度，在披露的招股說明書中明確說明了A/B類股權(quán)制度。其中，A類（次級）股票每股只有一票投票權(quán)，而B類（優(yōu)先級）股票每股享有20票投票權(quán)。
二）阿里巴巴的“湖畔合伙人制度”
阿里巴巴集團由馬云等18人創(chuàng)立于1999年，總部設(shè)于杭州，是一家經(jīng)營多元化互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的國際互聯(lián)網(wǎng)公司。阿里巴巴的發(fā)展壯大離不開持續(xù)的融資，但與融資相伴的是阿里巴巴與大股東雅虎之間長達八年的公司控制權(quán)爭奪。經(jīng)過控制權(quán)之爭等一系列事件后，2010年，創(chuàng)始人馬云提出以創(chuàng)新的治理結(jié)構(gòu)實現(xiàn)公司治理的轉(zhuǎn)型，創(chuàng)造性地推行“湖畔合伙人制度”。“湖畔合伙人制度”突破了股權(quán)控制權(quán)的一般范疇，根據(jù)“湖畔合伙人制度”，馬云擁有半數(shù)以上董事會成員的提名權(quán)，如股東不同意選舉合伙人提名的董事，合伙人可以任命新的臨時董事直至下一年度的股東大會。不僅如此，在任何時間，不論任何原因，當董事會成員小于合伙人所提名的簡單多數(shù)時，合伙人有權(quán)指定不足的董事會成員，以保證董事會成員中簡單多數(shù)是由合伙人提名。
二、兩公司控制權(quán)制度安排之區(qū)別
一）關(guān)于股票投票權(quán)安排
截止2018年2月28日，劉強東持有京東15.5%股權(quán)，擁有79.5%的投票權(quán)。騰訊旗下Huang River Investment Limited持有京東18%的股權(quán)，擁有4.4%的投票權(quán)。沃爾瑪持有京東10.1%的股權(quán)，擁有2.5%的投票權(quán)。京東員工持股平臺持股為1.4%股權(quán)，擁有6.7%的投票權(quán)。
截至2018年1月，馬云持股6.4%，為阿里第三大股東，蔡崇信持股2.3%，阿里高管和董事合計持股9.5%，都有所下降。軟銀持股28.8%，Altaba持股14.8%，分別為阿里第一二股東。
從上述的股權(quán)結(jié)構(gòu)和投票權(quán)來看，“霸道總裁”劉強東雖然不是京東的第一大股東，但是通過A/B股的安排卻獲得了79.5%的投票權(quán)。此種安排既保證了創(chuàng)始人劉強東通過股票投票權(quán)實現(xiàn)對京東的控制權(quán)和管理層的重大決策不會受到小股東的干擾，又可以抵御惡意的收購行為。劉強東持B類(優(yōu)先級)股票，每股擁有20票投票權(quán)，不能上市交易，可隨時轉(zhuǎn)換為A類，當B類轉(zhuǎn)讓給非聯(lián)屬人士（聯(lián)署即直系或其控制的實體）時，則自動轉(zhuǎn)換成為A類。當劉強東不再擔任京東董事兼CEO或其他特定情況時，其持所有B類將自動立即轉(zhuǎn)換為等量的A類。A類及B類就所有應(yīng)由股東大會投票的事項一并進行投票。普通決議由出席的簡單多數(shù)通過，特殊決議由出席的2/3通過。據(jù)此，劉強東通過A/B股制度牢牢掌握了京東的控制權(quán)。同時，在京東的管理層里面，除了鐵打的創(chuàng)始人劉強東，其高管均為職業(yè)經(jīng)理人，沒有“二號人物”。與京東相比，阿里并未采取雙重股權(quán)制度實現(xiàn)創(chuàng)始人控制上市公司，而是采用了一種創(chuàng)新型的合伙人制度對阿里控制權(quán)進行了巧妙的設(shè)計，即通過一層特殊的權(quán)力機構(gòu)（湖畔合伙人制度）來對抗其他股東的權(quán)利從而實現(xiàn)了對公司的絕對控制權(quán)。當然，阿里還進行了其他一系列的協(xié)議安排來確?？刂茩?quán)。
二）關(guān)于董事會控制權(quán)安排
京東除采取了AB股制度外，為了不使控制權(quán)旁落，京東還對董事會進行了特殊安排，劉強東及管理團隊有權(quán)任命9名董事中的5名，并且有權(quán)任命董事會主席。從各媒體的披露看來，按照京東規(guī)定，只要劉強東還是董事，京東董事會就無法在他缺席的情況下作出有約束力的決定，除非他出席，不管是親自出席還是通過電話會議。且京東公司條款中明確排除了“在他意志受到任何限制下”允許董事會做決定的情況，這意味著劉強東即便失去人身自由也保持對京東控制權(quán)。
鑒于歷史的原因和現(xiàn)實的考量，阿里巴巴的“湖畔合伙人制度”并未從股票投票權(quán)的角度入手，而是直接通過公司章程規(guī)定合伙人擁有的董事會提名權(quán)，將董事會多數(shù)的任命決策權(quán)牢牢掌握在創(chuàng)始人團隊手中。
阿里的湖畔合伙人制度，現(xiàn)有36名合伙人，馬云僅持股6.4%，這些合伙人有一項重要的權(quán)利，就是可推選公司的董事會成員，且數(shù)量為簡單多數(shù)即董事會成員總數(shù)的二分之一以上。合伙人負責(zé)推薦，股東會負責(zé)表決。如果股東會認為不合適或不認可，則須由合伙人再另行推薦，無論如何多數(shù)董事最終均由合伙人推舉，通過這種制度實現(xiàn)合伙人對公司的董事會的控制，通過董事會的職權(quán)從而控制公司發(fā)展。另外，如果要修改章程中關(guān)于合伙人的董事提名權(quán)和相關(guān)條款，該修改事項必須要在股東大會上得到出席股東大會的股東所持表決票數(shù)95%以上的同意。因此，在馬云不同意的情況下，修改湖畔合伙人制度中關(guān)于董事提名權(quán)也無從實現(xiàn)，此項制度保證了馬云、蔡崇信等創(chuàng)始人持續(xù)保持對公司的絕對控制權(quán)。
三）關(guān)于公司傳承安排
一提京東想到的只有創(chuàng)始人劉強東，當然還有“奶茶妹妹”，對于外界公眾來說，劉強東是京東唯一的決策者，劉強東就是京東。但是，當公司創(chuàng)始人集“萬權(quán)”于一身時，無“二號人物”的京東不僅無法規(guī)避“關(guān)鍵人”風(fēng)險，對于公司的長遠發(fā)展也是一種束縛。公司控制權(quán)是把雙刃劍，企業(yè)既要依賴于強人，但又不能把命運全押在強人身上，否則一旦強人出現(xiàn)意外，企業(yè)會有滅頂之災(zāi)。從這次“性侵事件”給京東股價帶來的巨大波動即可以看出這種風(fēng)險。還有，目前還沒有看京東有效的傳承安排，如劉強東將其所持有的B類股票轉(zhuǎn)讓，之后不管是由誰來受讓劉強東的股份都不再能通過股票投票權(quán)控制京東，這對京東無疑是重大打擊。
與京東的管理模式形成鮮明對比的是阿里的湖畔合伙人制度。阿里合伙人任職包括硬性要求和彈性標準，硬性要求包括必須在阿里服務(wù)滿5年、合伙人必須持有公司股份并且限售；合伙人須由合伙委員會提名推薦并審核同意方可參加選舉，在合伙人一人一票的前提下，獲得超過75%的投票同意后才能獲準其加入湖畔合伙人團隊，且合伙人選舉與罷免無需經(jīng)過股東大會審議或通過。合伙人任職的彈性標準包括對公司發(fā)展有積極貢獻，高度認同公司的文化，愿意為公司使命、愿景和核心價值觀竭盡全力。從合伙人的任職要求看阿里合伙人制度有三大特征，即樹立道德標準，解決接班人問題，避免關(guān)鍵人風(fēng)險?，F(xiàn)阿里巴巴集團確認，馬云已經(jīng)讓出在阿里巴巴主要可變利益實體（VIE）的控制權(quán)，阿里合伙人或管理層今后將通過有限合伙實體間接持有。此舉將保證阿里合伙人制度在公司治理中發(fā)揮作用，減少關(guān)鍵人員風(fēng)險，提高VIE實體股權(quán)的穩(wěn)定性。從目前看來阿里巴巴創(chuàng)建合伙人機制，較好地解決了規(guī)模公司的創(chuàng)新力問題、領(lǐng)導(dǎo)人傳承問題、未來擔當力問題和文化傳承問題，以制度、人及文化的完美結(jié)合，讓公司得以健康可持續(xù)的發(fā)展。
三、結(jié)語
可以看出，劉強東和馬云對公司的控制權(quán)都有著強烈的渴望。從上述兩公司的控制權(quán)制度設(shè)計來看，他們也都實現(xiàn)了對公司的絕對有效控制。相比而言，劉強東對京東的控制更為強勢。但是，通過“性侵事件”京東股價的強烈反應(yīng)可以看出，這么龐大的商業(yè)帝國，早已過了創(chuàng)業(yè)的早期階段，仍過于依賴于劉強東個人，決策風(fēng)險、創(chuàng)始股東的健康風(fēng)險、負面事件風(fēng)險過大，這不利于公司的健康長遠發(fā)展，不利于對廣大股東及社會公眾的利益保護。根據(jù)現(xiàn)有的信息看，公司在傳承方面也缺少整體上的制度安排，一旦創(chuàng)始股東出現(xiàn)情況將會使公司發(fā)展面臨重大問題。而阿里的合伙人制度，則有效地解決了公司選拔接班人和培養(yǎng)人才的難題，人才梯隊建設(shè)良好。更重要的是，在所有的重大決策時，阿里的合伙人都遵守“一人一票”的平等決策機制，以集體智慧決策避免少數(shù)關(guān)鍵人員變動給公司帶來的管理風(fēng)險，從而使得阿里通過這樣一個制度讓公司的使命、愿景、價值觀和文化得以傳承。阿里以“合伙人制度”較好地解決了企業(yè)傳承的問題，以“集體決策”有效降低了高度集權(quán)的風(fēng)險，相比京東，對企業(yè)的長遠發(fā)展更為有利。這從馬云發(fā)表聲明后的市場反應(yīng)也可以看得出來。
公司的股權(quán)架構(gòu)和控制權(quán)設(shè)計，關(guān)涉眾多攸關(guān)者的利益，關(guān)系到企業(yè)的前途和命運，用“死生之地，存亡之道”借喻也不為過，設(shè)計師們對這份事業(yè)應(yīng)該胸懷大愛、心存敬畏！
作 者：王海勇律師
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：股權(quán)設(shè)計與激勵、公司治理、企業(yè)風(fēng)險管理、商事爭議解決等