近年來以總經(jīng)理為代表的高管勞動爭議頻發(fā)，筆者也常收到客戶的此類咨詢問題。2017年1月工商總局發(fā)布的《2016年度全國市場主體發(fā)展、市場監(jiān)管和消費(fèi)維權(quán)有關(guān)情況》顯示，目前全國實有各類市場主體超過8700萬戶，平均每天新登記企業(yè)1.51萬戶，總經(jīng)理等高管數(shù)量已可見一斑，且還將不斷增漲，在市場經(jīng)濟(jì)不斷活躍的背景下，高管勞動爭議案件的發(fā)生率還將不斷提高。但是，高管尤其是總經(jīng)理與公司之間是否為勞動關(guān)系，應(yīng)如何定位總經(jīng)理的勞動法角色，一直是理論及實務(wù)屆討論的熱點(diǎn)。
一、如何認(rèn)定總經(jīng)理與公司間的關(guān)系
在大陸法系國家和地區(qū),總經(jīng)理與公司的關(guān)系一般被認(rèn)為是委任關(guān)系。英美法系國家一般認(rèn)為,總經(jīng)理與公司之間是信托關(guān)系,總經(jīng)理對公司負(fù)有信義義務(wù)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者指出,總經(jīng)理與與公司之間,系委任契約關(guān)系。目前我國法律尚未就總經(jīng)理與公司間的關(guān)系單獨(dú)規(guī)定，我國大陸地區(qū)學(xué)者就總經(jīng)理與公司是否為勞動關(guān)系的觀點(diǎn)大致為分為兩種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，總經(jīng)理從事的工作內(nèi)容是生產(chǎn)經(jīng)營的決策，且其決策權(quán)較大，獨(dú)立性高，故其與公司之間不存在人身從屬性。同時，總經(jīng)理代表的是股東利益，為使股東利益得到最大化的體現(xiàn)，其在決策和管理時就必須考慮節(jié)約成本，而成本當(dāng)然包括人力成本，因此總經(jīng)理和普通的勞動者在經(jīng)濟(jì)利益上是對立的，總經(jīng)理的的收入要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通的勞動者，且其收入在性質(zhì)上更接近于分享雇主的利潤，是對勞動者剩余勞動的索取，故其與公司亦不存在經(jīng)濟(jì)從屬性。綜上認(rèn)為總經(jīng)理不具有勞動者的身份，與公司間不不屬于勞動關(guān)系。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖總經(jīng)理享有一定的經(jīng)營決策權(quán)，但其仍是通過公司聘任產(chǎn)生，一定程度上其雖然代表了股東利益，實際是替代股東進(jìn)行經(jīng)營、管理，在授權(quán)的范圍內(nèi)按照股東要求行使相關(guān)權(quán)利，其與公司間仍存在人身屬性?？偨?jīng)理的收入雖高，但系與其高密度勞動、高技術(shù)要求相關(guān)聯(lián)，并非因其身份特殊而享有，可能許多公司的總經(jīng)理都或多或少的享受了各種形式的股權(quán)激勵，以將其收入與公司效益掛鉤，但公司實施股權(quán)激勵的目的為進(jìn)一步要求總經(jīng)理履行敬業(yè)勤勉義務(wù)，實際也是對于總經(jīng)理的一種約束。綜上認(rèn)為總經(jīng)理也是勞動者，與公司間為勞動關(guān)系。
筆者較為贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為總經(jīng)理與公司間系勞動關(guān)系。
首先，從《勞動合同法》第二十四條“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員……”、《公司法》第二百一十六條“本法下列用語的含義：(一)高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員……” （筆者認(rèn)為自實行公司制起“經(jīng)理”這一頭銜早已泛濫，如部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)經(jīng)理、分店經(jīng)理、客戶經(jīng)理、銷售經(jīng)理等等，但《公司法》所指“經(jīng)理”應(yīng)作狹義理解，即總經(jīng)理）及《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十一條“根據(jù)勞動部《實施<勞動法>中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)[1995]202號）的規(guī)定，經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)依照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”的規(guī)定可知，目前我國法律尚未將總經(jīng)理排除在勞動者范圍外，相反將其作為特殊勞動者賦予了公司進(jìn)一步對其進(jìn)行約束的權(quán)利。從《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”分析，公司與總經(jīng)理均具有合法的主體資格，且總經(jīng)理除受到公司章程約束外，還受到公司股東會或董事會約束，在授權(quán)范圍內(nèi)提供勞動并獲取報酬，同時總經(jīng)理所提供的勞動對公司影響較大，當(dāng)然為公司業(yè)務(wù)的組成部分或者說是較為重要的部分，因此總經(jīng)理與公司間系勞動關(guān)系。
其次，對于學(xué)者們爭論較多的從屬性問題，筆者認(rèn)為無論是從人身從屬性還是經(jīng)濟(jì)從屬性方面分析，總經(jīng)理與公司間均具有從屬性。對于人身從屬性，許多學(xué)者認(rèn)為總經(jīng)理作為公司高級管理人員， 其有權(quán)獨(dú)立作出決策并要求普通員工照此執(zhí)行，且其所做工作主動性高，無需在他人的具體的管理指示下進(jìn)行勞動，正如日本《勞動基準(zhǔn)法》第9條所規(guī)定的勞動者是“不論其從事何種職業(yè)，被企業(yè)或事務(wù)所所使用并被支付工資者”，即勞動者的特征在于被動接受安排。但是從我國《公司法》第五十條關(guān)于總經(jīng)理的職權(quán)范圍的規(guī)定可知，總經(jīng)理的職權(quán)大都在于執(zhí)行公司股東會、董事會及公司章程已經(jīng)確定的事項，而非由其自由發(fā)揮，即使總經(jīng)理的權(quán)限相對較大，但仍受到約束，其對于公司的人身從屬性較強(qiáng)。對于經(jīng)濟(jì)從屬性，許多學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)從屬性應(yīng)表現(xiàn)為員工的工資收入應(yīng)作為其基本生活來源如日本學(xué)者川口美貴就認(rèn)為“勞動者提供勞動力為雇主所使用，除此之外再無生活來源，由此導(dǎo)致勞資雙方不具備對等的談判地位，形成了勞動者在經(jīng)濟(jì)上對雇主的從屬”，而總經(jīng)理所獲得的收入高出普通勞動者很多倍，其收入不僅僅可供其基本生活，且總經(jīng)理的收入與公司業(yè)績關(guān)聯(lián)較為緊密，其更像是分享股東利益。筆者認(rèn)為，除總經(jīng)理本人是公司股東外，其享有的收入仍是勞動報酬。就筆者服務(wù)的數(shù)十家企業(yè)看，總經(jīng)理一般以年薪制為主，同時設(shè)置季度及年度目標(biāo)及考核，也即是說總經(jīng)理的收入有上限限制，受到各種考核因素影響，而不同于股東直接從公司盈利中按比例分紅，即使總經(jīng)理享有不同方式的股權(quán)激勵，也應(yīng)視作公司一種管理手段，而不能將總經(jīng)理等同于股東。同時，對于普通勞動者而言，工資可能為唯一生活來源，但因總經(jīng)理收入水平較高，生活成本較高，不應(yīng)就此推斷總經(jīng)理的收入不是其唯一生活來源，而否認(rèn)總經(jīng)理與公司間的經(jīng)濟(jì)從屬性。
最后，筆者認(rèn)為認(rèn)定總經(jīng)理與員工是勞動關(guān)系更符合公司與總經(jīng)理的真實意思。從頻發(fā)的總經(jīng)理勞動爭議案件可以看出，總經(jīng)理自身先把自己作為勞動者來看待，對于從底層員工一步一步發(fā)展至高級管理層總經(jīng)理而言的員工，從情感上更加認(rèn)為自己是員工。對于公司而言，無論其從已有員工中提拔總經(jīng)理還是從外部引進(jìn)職業(yè)經(jīng)理人，其主要目的在于出讓部分利益請一名員工提供相對高密度、高技術(shù)含量勞動以此獲取更高的利益，其實質(zhì)與引進(jìn)一名普通業(yè)務(wù)員以協(xié)助公司相關(guān)業(yè)務(wù)開展一致，僅僅投入與產(chǎn)出比例不同。正如引發(fā)熱議的上海家化聯(lián)合股份有限公司與王茁勞動合同糾紛案，上海家化公司以王茁作為勞動者嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度、嚴(yán)重失職對公司造成重大損害對其進(jìn)行解除勞動關(guān)系處理；王茁以上海家化公司解除勞動合同不合法要求恢復(fù)勞動關(guān)系；仲裁、一審、二審過程中上海家化公司及王茁均未就雙方是否存在勞動關(guān)系提出異議，仲裁委及法院均以王茁與上海家化公司存在勞動關(guān)系為前提進(jìn)行審判。
二、如何合理處理總經(jīng)理勞動關(guān)系
雖總經(jīng)理為勞動者，但由于其角色的特殊性，勞動關(guān)系處理相對復(fù)雜。筆者對其勞動關(guān)系的處理有一些想法，供大家參考。
由于我們認(rèn)定總經(jīng)理仍為勞動者，根據(jù)《公司法》第四十七條及《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十一條的規(guī)定，應(yīng)由董事會進(jìn)行聘任并簽訂書面勞動合同，但由于董事會并非獨(dú)立用工主體，不應(yīng)作為用人單位與總經(jīng)理簽訂勞動合同，因此筆者認(rèn)為公司作為用人單位應(yīng)依照《勞動合同法》第十條[3]的規(guī)定與總經(jīng)理簽訂勞動合同，董事會作為聘用機(jī)構(gòu)可以聘書、委任文件等履行聘用職權(quán)。
對于許多總經(jīng)理向公司提出的未簽勞動合同雙倍工資的請求，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，主要理由為公司總?jīng)理負(fù)責(zé)公司的全面管理，在明知自己沒有簽訂勞動合同的情況下，而不督促用人單位與其簽訂本身就是一種失職，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人過錯產(chǎn)生的不利后果。如果其在擔(dān)任公司高管的情況下，還可以從本人的過錯中獲利，不管這種過錯是故意還是過失，均有悖于公平正義的法律基本原則。且，未簽訂勞動合同的二倍工資之性質(zhì)屬于懲罰性賠償金，并非勞動者提供正常勞動而應(yīng)得之勞動報酬?？偨?jīng)理因未全面履行義務(wù)導(dǎo)致公司未與其簽訂書面勞動合同，公司不存在過錯，不應(yīng)向其支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。
在筆者查閱及經(jīng)辦的案例中，常見總經(jīng)理要求公司支付高額加班費(fèi)的情形，實際上可以通過實行不定時工作制來規(guī)避此類風(fēng)險。大多數(shù)的總經(jīng)理工作時間相對靈活，一般情況下不需要在朝九晚五在辦公室工作，雖存在在非標(biāo)準(zhǔn)工作時間處理公務(wù)的情形，但由于其勞動報酬較高且與公司業(yè)績緊密聯(lián)系，而非以工作時間進(jìn)行考量，從合理性上分析也不應(yīng)支付其加班工資。日本、德國及我國北京均就高管的工作時間進(jìn)行了特殊安排：日本《勞動基準(zhǔn)法》第六章規(guī)定,勞動基準(zhǔn)法有關(guān)勞動時間、休息和休息日的規(guī)定不適用于任何種類企業(yè)“具有監(jiān)督和管理地位者或擔(dān)任機(jī)要事務(wù)者”；德國《工作時間法》第18條規(guī)定,該法不適用于高級雇員、主任醫(yī)師以及公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的部門和人事負(fù)責(zé)人；2003年北京市勞動和社會保障局頒布的《北京市企業(yè)實行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》第16條第2款也規(guī)定,“企業(yè)中的高級管理人員實行不定時工作制,不辦理審批手續(xù)”，對于北京地區(qū)以外的企業(yè)，建議到勞動部門就總經(jīng)理及高管崗位申請不定時工作制度，以減少糾紛及規(guī)避支付加班費(fèi)的風(fēng)險。
因《公司法》第四十七條規(guī)定了公司董事會有權(quán)無因解除總經(jīng)理職務(wù)，許多公司因股東變更等原因?qū)е露聲苯咏獬偨?jīng)理勞動關(guān)系，從而導(dǎo)致勞動爭議產(chǎn)生。筆者認(rèn)為，董事會并非獨(dú)立用工主體，其雖有權(quán)解除總經(jīng)理的職務(wù)，但解除職務(wù)并不直接導(dǎo)致總經(jīng)理與公司間的勞動關(guān)系解除。若董事會的無因解除可認(rèn)定合法解除勞動關(guān)系，對于總經(jīng)理尤其是從底層奮斗至總經(jīng)理職務(wù)的勞動者是不公平的。董事會的解除行為若轉(zhuǎn)化為公司的解除行為，可以對員工發(fā)生效力，但必應(yīng)受到《勞動合同》的約束，若不符合《勞動合同法》規(guī)定的用人單位可單方解除的情形，總經(jīng)理作為勞動者仍有權(quán)要求恢復(fù)勞動關(guān)系或支付賠償金。
在總經(jīng)理不存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的用人單位可單方解除勞動合同的情形時，筆者認(rèn)為董事會的無因解除權(quán)解除行為應(yīng)視為《勞動合同法》第四十條第三款規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”，此時公司尚不能單方解除勞動合同，而應(yīng)與該勞動者協(xié)商變更勞動合同（如變更工作崗位、工作地點(diǎn)、勞動報酬）等，如協(xié)商不能達(dá)成一致，才能提前一個月通知或額外支付一個月工資后解除其勞動合同并支付經(jīng)補(bǔ)償金。由于《勞動合同法》第四十七條就高收入勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)及年限均設(shè)置了限制，因此用人單位不必為此支付高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；相反如被認(rèn)定為違法解除勞動合同，公司將支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2倍的賠償金。
基于本文的分析，筆者認(rèn)為總經(jīng)理與公司間為勞動關(guān)系，基于目前我國的法律體系也可以就總經(jīng)理的勞動關(guān)系進(jìn)行科學(xué)管理以平衡公司與總經(jīng)理間的利益。
作 者：楊 靜 律師
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：人力資源、公司商務(wù)、民商事訴訟與仲裁等
作 者：李夢玲 律師
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：人力資源、公司商務(wù)、民商事訴訟等