新頒布的《民法總則》，不僅確立了民法典的立法目的、調(diào)整對象、基本原則和一般規(guī)則，而且也決定了民法典的立法體例，并回應(yīng)了民法典編纂背景下的民法商法關(guān)系問題。
編纂民法典是既有立法和共識的繼承完善
在民法典編纂的背景下討論民法和商法的關(guān)系，關(guān)注的核心就是從立法論角度出發(fā)，究竟如何確定民法典立法體例的問題。學界就此問題無論觀點如何，其結(jié)論一定與民法典的規(guī)則設(shè)計直接相關(guān)，這一問題屬于典型的民法問題。盡管討論者常常并不是在完全相同的意義上使用“民商合一”和“民商分立”這兩個術(shù)語，而且討論者之間離達成最終的學術(shù)共識也還有不短的距離，但迄今為止，鮮見討論者因為在不同的意義上使用“民商合一”和“民商分立”，或者因為對“民商合一”抑或“民商分立”持不同的見解，就導致對具體的民法規(guī)則或者商法規(guī)則的設(shè)計持不同的價值判斷結(jié)論?？梢姡瑢W界有關(guān)民法典立法體例的爭論，只屬于民法問題中立法技術(shù)問題的爭論。
立法技術(shù)問題關(guān)注的是，在民法法典化的過程中，如何在一部法典中妥善容納諸多價值判斷結(jié)論及其附屬因素。妥當?shù)牧⒎夹g(shù)，應(yīng)當是最能夠?qū)崿F(xiàn)立法者所追求的立法目的，同時便于裁判者尋找法律依據(jù)，應(yīng)當遵循“立法美學”，力求簡明、便捷，避免法律規(guī)則重復(fù)、煩瑣。必須指出的是，立法技術(shù)本身并無真假、對錯之分，但卻存在優(yōu)劣之別，唯有結(jié)合立法者意欲實現(xiàn)的立法目的以及特定的法律傳統(tǒng)，才能做出何種立法技術(shù)更具有適應(yīng)性的判斷。具有較高適應(yīng)性的立法技術(shù)即屬較優(yōu)的立法技術(shù)。
在民法典編纂的背景下，從立法論角度出發(fā)關(guān)注民法與商法的關(guān)系，無論是作為學術(shù)討論的對象，還是作為權(quán)力決斷的對象，都不能忽視有權(quán)機關(guān)以往在這一問題領(lǐng)域內(nèi)業(yè)已作出的決斷。編纂民法典不同于制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共識的基礎(chǔ)上繼往開來，完善發(fā)展；后者則可以推陳出新，推倒重來。正如立法機關(guān)的領(lǐng)導同志2017年3月8日在第十二屆全國人大第五次會議上《關(guān)于<中華人民共和國民法總則>（草案）的說明》所提及的，“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進行科學整理；也不是簡單的法律匯編，而是對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定進行修改完善，對經(jīng)濟社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定。”歷史可以告訴我們未來，傳統(tǒng)是我們走不出的背影，因此，在民法典編纂的背景下關(guān)注民法和商法之間的關(guān)系，梳理既有立法圍繞這一問題的既有判斷，是一項基礎(chǔ)性的工作，也是一項決定性的因素。
民商合一的立法體例已成為我國民事立法的組成部分
此次民法典編纂的基礎(chǔ)，尤其是《民法總則》起草的基礎(chǔ)，首推1986年頒布的《民法通則》。迄今為止，圍繞民法典編纂，尤其是《民法總則》起草出現(xiàn)的大大小小爭議問題，大多都發(fā)端于此。
《民法通則》是一部民商合一的民事基本法。國務(wù)院新聞辦2011年10月發(fā)表的《中國特色社會主義法律體系》白皮書明確指出：“中國制定了《民法通則》，對民事商事活動應(yīng)當遵循的基本規(guī)則作出規(guī)定，明確了民法的調(diào)整對象、基本原則以及民事主體、民事行為、民事權(quán)利和民事責任制度。”就立法背景而言，這部民事基本法在改革開放初期得以出臺，很大程度上得益于以佟柔先生為代表的老一代民法學家提出并予以全面闡述的“商品經(jīng)濟的民法觀”的理論的確立。
因此，民商合一的立法體例業(yè)已成為我國民事立法的組成部分，成為裁判者民法思考的組成部分，成為我國民法傳統(tǒng)的組成部分。對于法律傳統(tǒng)的保留與舍棄問題，討論者應(yīng)當持守這樣的論辯規(guī)則：如果沒有足夠充分且正當?shù)睦碛梢笪覀內(nèi)ジ淖儌鹘y(tǒng)，持守傳統(tǒng)就是最佳選擇。因為從一般意義上講，傳統(tǒng)的通常就是合理的，因為傳統(tǒng)意味著互動中的妥協(xié)，傳統(tǒng)意味著秩序和法治的積累。這一論辯規(guī)則包含著一項論證責任的分配規(guī)則，即“訴諸既存之實務(wù)者，無須證成，只有改變者才需要證成”。
在奧利斯·阿爾尼奧（Aulis Aarnio）提出的證明責任的程序規(guī)則中，第一個規(guī)則就是：證明責任歸于批評通行狀況并企圖有所變化的人。這種變化必須被證立。阿爾尼奧認為，理智的社會生活的基礎(chǔ)在于連續(xù)性。然而，連續(xù)性的出發(fā)點不是助長保守主義或保持現(xiàn)狀的規(guī)則，而是關(guān)于證明責任的規(guī)則。事實上，之前早有先賢表達過類似的看法，亞里士多德曾經(jīng)論及，“輕易地改變法律，另制新法的作風，實為一種削弱法律根本性質(zhì)的方法”。
法律史上還存在著尊重法律傳統(tǒng)的極端事例：如居住在意大利半島邊緣多里安的洛克里斯人是希臘人中最早制定成文法典的，任何提議修改法律的人必須于提議之時把繩子套上脖子，一旦他的提議被否決，這繩子就要收緊。雅典的立法程序同樣也充滿令人生畏的障礙。任何意欲提出新法律的人必須首先提起對新法律將取而代之的舊法律的訴訟，如果他忽略了特定的程序要求或他的提議被認為有違某一基本價值，他就可能因自己的“違憲行為”而有被起訴之虞。
《民法總則》采取的是民商合一的立法體例
《民法總則》采取的，正是民商合一的立法體例，其中既有對民事關(guān)系和商事關(guān)系一體適用的法律規(guī)則，也有專門調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)則。得出這一判斷有如下實定法上的具體依據(jù)：
其一，《民法總則》第二條開宗明義，確認“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。”這里所謂財產(chǎn)關(guān)系，當然包括商事主體之間的商事關(guān)系。
其二，《民法總則》第三至九條所列舉的民法基本原則，當然也適用于商事主體之間的商事關(guān)系?！睹穹倓t》第十條作為民法法律淵源加以確認的法律，當然包括單行的商事法律；作為補充法律淵源的習慣，當然也包括不違背公序良俗的商事習慣。
其三，《民法總則》第二章自然人，專設(shè)第四節(jié)規(guī)定個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。其中自然人從事工商業(yè)經(jīng)營，經(jīng)依法登記，為個體工商戶。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，依法取得土地承包經(jīng)營權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶。無論個體工商戶，還是農(nóng)村承包經(jīng)營戶，都是地地道道的商事主體。
其四，《民法總則》第三章法人第一節(jié)的一般規(guī)定，確立的主要是適用于營利法人的法律規(guī)則。第二節(jié)的營利法人，就是關(guān)于商事主體的專門規(guī)定。
其五，《民法總則》第四章的非法人組織，第一百零二條第二款列舉的非法人組織就包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等典型的商事主體。
其六，《民法總則》第五章的民事權(quán)利，不僅在第一百一十條第二款列舉了法人、非法人組織的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等商事主體也會享有的人身權(quán)，還依次規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等商事主體也會享有的財產(chǎn)權(quán)。第一百二十五條還明文規(guī)定，民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利。第一百二十七條則就蓬勃興起的數(shù)字經(jīng)濟作出回應(yīng)，明確規(guī)定法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。從而明確認可數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是新經(jīng)濟模式的典型財產(chǎn)類型。
其七，《民法總則》第六章的民事法律行為中，除了第一百五十一條有關(guān)顯失公平的民事法律行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以撤銷外，其他規(guī)定都可適用于商事關(guān)系。
其八，《民法總則》第七章代理，各條皆可適用于商事關(guān)系。
其九，《民法總則》第八章的民事責任，諸條也均可適用于商事主體。
其十，《民法總則》第九章的訴訟時效中，除了第一百九十一條，也是基本都可適用于商事關(guān)系。
其十一，《民法總則》第十章期間計算以及第十一章附則，當然一體適用于民事關(guān)系和商事關(guān)系。
融合商法精神的民法典才能站在時代前列
學者的研究表明，民商分立的淵源可以追溯到中世紀晚期，而民商合一的源流則可以追溯到羅馬私法。我國改革開放以來的民事立法一貫堅持民商合一的立法體例，形成了民商合一的法律共識，《民法通則》的立法體例就是這一法律共識的體現(xiàn)和回應(yīng)。
我們必須認識到，現(xiàn)代社會商人群體與非商人群體之間并不存在著不可逾越的界限。互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)上開店幾成潮流，商自然人大量涌現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，截至2014年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模已達6.32億，手機網(wǎng)絡(luò)用戶為5億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為46.9%。2014年我國的網(wǎng)絡(luò)購物市場交易規(guī)模為6287.6億元，雄踞全球首位；我國互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)模已近10萬億元，位列全球之冠。自然人上網(wǎng)交易為“商”，下網(wǎng)生活為“民”，或者在網(wǎng)絡(luò)世界“亦商亦民”，獨立的商人階層在這一領(lǐng)域不復(fù)存在，《民法總則》反映的，正是這一時代潮流。
但就比較法上的經(jīng)驗而言，無論是采取民商分立還是民商合一立法體例的國家和地區(qū)，處理民法與商法關(guān)系的具體手法多樣，因此，對民商分立或民商合一的理解均不能絕對化。由于民法的商事化、商法的民事化，已經(jīng)使得民商法關(guān)系愈加密切。
就我國民法典編纂的下一步進展而言，首先必須認識到商人群體自出現(xiàn)以來，就是財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域最為活躍的群體，是財產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域時代精神的創(chuàng)造者和引領(lǐng)者，因此民法典編纂應(yīng)充分重視商事立法和商法學研究的最新進展，并將其反映到民法典的規(guī)則設(shè)計中。沒有融合商法精神的民法典，不會是站在時代前列的民法典，也不可能是引領(lǐng)21世紀潮流的民法典。
其次，必須認識到商法作為民事特別法的特殊之處，即商法調(diào)整商事主體之間的商事關(guān)系，商法除了遵循民法的基本原則，同時還要秉承保障商事交易自由、等價有償、便捷安全等原則。因此，民商合一并不是要將所有調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)則都納入民法典，而是將對民商事關(guān)系具有一體適用效力的規(guī)則寫進民法典。這樣就可以實現(xiàn)以民法統(tǒng)一調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，在商事法律沒有就相關(guān)問題作出特別規(guī)定時，相應(yīng)糾紛仍應(yīng)適用民法典一般規(guī)則的目標。
再次，必須認識到由于民法典編纂應(yīng)當采取民商合一的立法體例，我國立法機關(guān)已沒有必要另行起草一部獨立的商法典。即使立法機關(guān)未來能夠啟動商事通則的起草工作，可能仍會有一些純粹的商事法律制度作為立法技術(shù)的剩余，得以進入民法典。