隨著經(jīng)濟發(fā)展，資本市場越來越活躍，對資本安全性的需求也必然增加。傳統(tǒng)觀念中的融資擔保還僅局限于對銀行貸款所提供的保證擔保和抵押擔保，但目前，擔保權主體從金融機構到基金、信托、企業(yè)、個人；擔保物從不動產(chǎn)到權證、藝術品、無形資產(chǎn)、可能性收益，從固定物到浮動物；擔保方式從保證、抵押、質押、留置到讓與擔保、不規(guī)則保證、流動性支持、回購甚至對賭。我國法律雖然先后以《擔保法》、《擔保法司法解釋》、《物權法》中的“擔保物權”篇規(guī)定和調整擔保法律關系，但限于我國相對“擔保物權法定”原則，司法審判在非典型擔保案件審理中，不斷出現(xiàn)不一致的認定和判例；律師在為客戶的法律評判和方案設計上也容易出現(xiàn)無所適從和畏手畏腳；再加上登記機構的分散和各自不同的登記要求，更增加了擔保設定和認定上的混亂。僅就筆者個人而言，目前為客戶的法律服務中亦遇到不少疑問：
1、某客戶為A公司向B銀行的貸款提供保證擔保，同時c公司以其不動產(chǎn)向B銀行提供抵押擔保。債權到期后，保證人代為履行全部債務，但履行方式是應銀行要求將款項付至A公司賬戶，再由銀行從A公司賬戶扣收。保證人承擔保證責任后，向債務人追索，同時要求抵押人在債務人不能清償范圍內承擔其份額的擔保責任。案件審理中，C公司抗辯從還款流程看，系債務人清償債務而非保證人承擔保證責任，鑒于債務已清償則保證責任均免除，不存在追償問題。此涉及是否履行保證責任或是否構成債權轉讓的認定。
2、某上市公司資產(chǎn)重組過程中，約定其大股東將所持股票質押于資金方，由資金方代上市公司清償債務，質押方式是先直接過戶至資金方名下，條件成就后回購股票。條件成就該股東擬回購股票時，該資金方提出因其是國有企業(yè)，出售資產(chǎn)必須履行掛牌出讓程序，由此交易價格和交易主體都將不確定。此涉及是否認定權利質押成立。
3、買賣合同中約定了買賣物的所有權保留條款，并在人行征信中心“動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記系統(tǒng)”中登記，其后買受人將該貨物再出售給第三人，第三人已支付貨款。登記人根據(jù)登記主張撤銷后續(xù)的買賣合同，第三人主張善意取得。此涉及所有權系規(guī)定在最高院關于買賣合同的司法解釋中，并非在擔保法或擔保物權中，征信中心的登記是否產(chǎn)生物權法律效力？如不產(chǎn)生，則如何區(qū)分征信中心登記平臺中哪些產(chǎn)生物權效力哪些不產(chǎn)生？
4、協(xié)助客戶辦理不動產(chǎn)抵押登記過程中，遇到如下問題：1）大多數(shù)登記機構只接受金融機構作為抵押權人的登記，導致其他主體的不動產(chǎn)抵押無法設定；2）他項權利證書上記載的債權金額只有本金，給今后行權留下隱患；3）登記機構基本上不接受溢價抵押，如抵押物評估價值不足擔保債權，即使抵押權人同意亦不予登記，甚至有的登記機關要求債權金額不能超過抵押物價值的七折，阻礙了抵押雙方對抵押物價值上升的認同。
因有以上困惑，一直希望能多學習和了解與擔保物權相關的理論觀點和實踐操作，多聽取一些民法典編纂中對該部分的原則確定。恰逢此時，中國民主建國會浦東新區(qū)金融與航運委員會主辦、我所上海辦公室承辦的《擔保與金融法律實踐與創(chuàng)新高峰論壇》12月2日在上海舉行。泰和泰已經(jīng)非常敏銳的將該部分研究納入我們的金融服務范圍。
全程參與此次論壇后，非常感慨論壇在嘉賓邀請、主題配置、觀點交匯上達到了很高的水平。理論前沿的有參與民法典“擔保物權”編纂的劉保玉教授和董學立院長，審判第一線的有上海高級人民法院金融審判庭的法官，登記機關有中國人民銀行征信中心主要人員，稅務籌劃有致同會計師事務所稅務總監(jiān)，法律服務有本所高級合伙人。真的是滿足了我本人基于上述困惑的全面需求。
劉保玉教授用十個問題陳述了他對目前擔保物權爭議熱點的看法，首先提出了我國“物權法定原則”有可能阻礙擔保創(chuàng)新和新型擔保權的實現(xiàn)，建議“物權法定原則的緩和適用”，以“區(qū)分原則”解決非典型擔保合同的效力問題和審判混亂。如此觀點可體現(xiàn)在今后的民法典中，我個人認為是對當事人意思自治和市場主體智慧及誠信的尊重和引導。劉教授還闡述了“流質、流押契約的有限開禁”、“質權、留置權的訴訟時效適用”、“擔保共通原則及其適用”、“動產(chǎn)質物的轉移占有”，均是現(xiàn)有擔保物權規(guī)定中的空白，但卻是民間越來越多出現(xiàn)的擔保形式。
南京財經(jīng)大學法學院董學立院長，從立法整體性角度闡述了“我國擔保物權法的結構性缺陷及克服之道”，董院長認為我國在動產(chǎn)擔保物權的立法上表現(xiàn)為多元化，從定義到設立、消滅、效力與順序上多有重復和混亂，導致動產(chǎn)抵押物權“統(tǒng)一登記公示制度”的缺失、“統(tǒng)一優(yōu)先受償次序規(guī)則”的缺失，及抵押權泛化與權利質權的重合，造成目前擔保物權立法“各說各事、遇事說事、遺漏大事、難成一事”的局面。建議應在立法上采用“一元化”，做到概念一元化、制度一元化、邏輯體系一元化。目前擔保方式、擔保效力的認定之所以矛盾混亂，其主要原因確實因為擔保法、擔保法司法解釋、物權法相互間的體系混亂，及擔保物權中抵押與質押的部分重合造成，理清了這些重合與矛盾之處，便可跳出現(xiàn)有條款局限，從擔保物權合同、設立、公示的遞進法律層次，分清復雜表象下的合同權利和物權權利，從而界定擔保法律責任。
上海高院金融審判庭的董庶法官展現(xiàn)了上海法官的理論功底和經(jīng)濟視野。董法官介紹了上海法院審理的四個案例，分別是“最高額抵押登記引發(fā)的主義之爭”、“向共同保證人主張是否導致主債務訴訟時效中斷”、“欠缺基礎的未來應收賬款質押效力”、“回購請求權的行使方式”，分析了上述案例中的觀點爭議，引述了其他大陸法系國家的相關認識和判例，陳述了司法審理對意思自治、誠實信用、交易指導的考量和保護，讓與會者充分感受到了司法審判對公平正義的理解和體現(xiàn)。
人民銀行征信中心的人員介紹了可能大多數(shù)人尚未充分關注的人民銀行征信中心“動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記系統(tǒng)”，讓很多人第一次了解到了動產(chǎn)登記的發(fā)展歷程：從2007年的應收賬款質押登記公示系統(tǒng)，到2009年的融資租賃登記公示系統(tǒng)，到2012年在天津試行動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記系統(tǒng)，到2013年設立征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記平臺，至今平臺提供應收賬款轉讓、應收賬款質押、融資租賃、保證金質押、所有權保留、動產(chǎn)留置等十余種登記。動產(chǎn)融資登記是解決小微企業(yè)融資的重要環(huán)節(jié)，這讓我們看到了行政部門為企業(yè)和經(jīng)濟服務的實務精神。但相對遺憾的是在法律和行政環(huán)節(jié)對動產(chǎn)融資登記的效力尚不明確，征信中心介紹其登記僅為提示而非設權，但物權法及融資租賃司法解釋又規(guī)定了部分動產(chǎn)登記的物權公示效力。相信隨登記制度與擔保物權立法的進一步溝通，該問題可更清晰明確。
最后，我所上海辦公室高級合伙人王振華律師以“助力破解擔而不保”為題，分析了目前融資擔保中的一些空白，關注了擔保權人的權利流失問題，提出了在上海設立“動產(chǎn)擔保物權登記中心”的建議。
資本并不單純是長翅膀的“天使”，資本需要活躍，更需要安全；沒有擔保就相對沒有安全，更填不上盈利和活躍。“擔保與金融法律實踐與創(chuàng)新高峰論壇”觀點高端、專業(yè)精細，讓我們看到理論、立法、司法、行政、金融、律師正在形成一股合力，助力經(jīng)濟涌動、維護經(jīng)濟安全、建立經(jīng)濟秩序。泰和泰已成為“金融擔保法律研究中心”成員，必將在金融擔保領域持續(xù)研究，為客戶提供最前沿的金融擔保創(chuàng)新服務。