關鍵詞推廣，又稱競價排名，是目前互聯(lián)網(wǎng)領域常用的一種推廣方式，是指在搜索引擎中通過購買競價排名服務，設置關鍵詞，對自然搜索排序結果進行干預的一種網(wǎng)絡推廣方式。隨著搜索引擎業(yè)的迅猛發(fā)展，商家將他人商標設置為搜索關鍵詞成為一種商業(yè)慣例，也由此引發(fā)了商標注冊權人的侵權指控。商標權人指控的關鍵詞推廣商標侵權行為主要有兩種表現(xiàn)形式：一是商家將他人注冊商標購買為搜索關鍵詞，但在用戶輸入關鍵詞后的搜索界面以及鏈接到的商家網(wǎng)站上，并未出現(xiàn)他人注冊商標；二是在輸入關鍵詞搜索后的搜索界面上，以及鏈接到的商家信息，本身包含他人的注冊商標。盡管著名的“谷歌案” 和“百度案” 均判決將他人商標設置為搜索關鍵詞并在搜索界面以及鏈接網(wǎng)站上突出顯示的商家侵犯商標專用權，但對于第一種情況是否侵犯商標專用權，司法實務中存在不同認識。
一、“湯姆叔叔案”和“費希爾廠案”：將商標設置關鍵詞推廣裁判規(guī)則的困惑。
“湯姆叔叔案”和“費希爾廠案”，均是因商家將他人注冊商標設置為競價排名的搜索關鍵詞，且均是搜索后指向的商家信息與商標權人無關，從而產生的商標權糾紛，但兩案的裁判結果卻呈現(xiàn)截然不同的狀況。
（一）“湯姆叔叔案”裁判思路。
在“成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司訴重慶芬尼斯皮革護理有限公司、百度在線網(wǎng)絡技術（北京）有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛案”中，原告成都新津湯姆叔叔鞋藝有限公司擁有多個“湯姆叔叔”文字及圖形組合商標，分別核定使用于修鞋及皮革護理保養(yǎng)等服務上，在行業(yè)內享有一定的知名度。在百度搜索欄輸入“湯姆叔叔修鞋”，點擊進入，第一位的推廣鏈接標題顯示為“湯姆叔叔修鞋皮美邇讓你永遠領先”，點擊該標題，即進入重慶芬尼斯皮革護理有限公司網(wǎng)站。原告遂以侵犯注冊商標專用權和不正當競爭為由將重慶芬尼斯皮革護理有限公司和百度公司訴至法院。
本案重慶市高級人民法院在論述被告構成侵犯注冊商標專用權的說理部分，論述了三個要點：1.是否給案涉商標專用權人造成損害。該行為通過對“湯姆叔叔”注冊商標搭便車的行為，不當攫取了本應屬于湯姆叔叔公司基于其“湯姆叔叔”商標現(xiàn)有知名度所應享有的市場關注和商機，削弱了特定行業(yè)內注冊商標“湯姆叔叔”與湯姆叔叔公司及其產品和服務的特定聯(lián)系，屬于給注冊商標專用權造成其他損害的行為，因此亦構成侵犯注冊商標專用權的行為；2.是否構成商標性使用。判斷是否是商標法意義上的商標使用行為，根本上是看該行為是否起到指示商品或服務來源的作用。同業(yè)競爭者將他人商標作為搜索關鍵詞并鏈接到自身推廣網(wǎng)頁，會使相關公眾可能誤認為兩者之間存在某種經(jīng)營上的聯(lián)系從而混淆二者的產品和服務，隨著這種關聯(lián)信息在網(wǎng)絡上的固定重復長期使用，實際起到了指示商品或服務來源的作用；3.是否在商業(yè)活動中使用。法院認為，在網(wǎng)絡搜索中建立推廣信息屬于在網(wǎng)絡中宣傳推廣企業(yè)商品或服務的活動，故涉案商標的使用系在有關商業(yè)活動中使用商標的行為。
（二）“費希爾廠案”裁判思路。
在“費希爾廠有限責任兩合公司等訴美堅利（北京）科技發(fā)展有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等侵犯商標權及不正當競爭糾紛案”中，原告擁有多個“慧魚”指定顏色商標，核定使用在塑料緊固件、墻上塑料栓、墻上塑料栓的配套塑料螺絲、電線用塑料卡箍、導管用塑料卡箍、保護和儲藏物品用非金屬容器等商品上。原告生產的產品包括重荷鋼質錨栓、化學粘結/注射式錨栓、通用錨固、空腔錨固、框架錨固、長軸錨固、衛(wèi)浴錨固、外墻外保溫錨固、泡沫填縫劑、鉆頭等系列產品。被告美堅利公司為一家專業(yè)從事建筑錨固件系列產品的研發(fā)、生產、銷售和服務的公司。在百度搜索欄中輸入在搜索欄輸入“德國慧魚”進行搜索，搜索結果頁面左方顯示的自然搜索結果第一項名稱為“慧魚集團”，其下第4個鏈接名稱為“美堅利化學錨栓一體化服務”，其下的內容為“美堅利專業(yè)生產化學錨栓國家級質量服務通過了ISO9001-2000國際質量管理體系認證”,網(wǎng)址為“www.meijianli.com”；點擊“美堅利化學錨栓一體化服務”鏈接，進入美堅利公司網(wǎng)站（www.meijianli.com），在其頁面查找“慧魚”，未發(fā)現(xiàn)搜索結果。原告以商標侵權和不正當競爭為由向被告和百度公司提起訴訟。
北京市高級人民法院在本案中的裁判思路是：1.是否構成商標性使用。法院認為，美堅利公司將與“慧魚”相關的文字設置為百度推廣服務的關鍵詞，從而使網(wǎng)絡用戶在搜索相關詞語時，其設置的鏈接能出現(xiàn)在搜索結果頁面的推廣鏈接欄目中。將相關文字設置為推廣鏈接的關鍵詞系在計算機系統(tǒng)內部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標識向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標，不屬于商標性的使用。2.是否易使消費者混淆。法院認為，以商標設置推廣鏈接關鍵詞的行為并不影響商標權人的網(wǎng)頁或廣告同時出現(xiàn)在自然搜索結果。只要設置的推廣鏈接對其商品來源及相關信息作了清楚而不引人誤解的描述，在面對自然搜索結果和推廣鏈接中出現(xiàn)的多種商品時，相關公眾仍會從綜合衡量各方提供商品的價格、質量、功能等因素的基礎上選擇進行交易的對象。雖然美堅利公司以與他人商標“慧魚”相關的文字作為推廣鏈接的關鍵詞有借此增加其網(wǎng)站及產品廣告出現(xiàn)在搜索結果中的機會的意圖，但綜合考慮其設置的推廣鏈接的具體情形、關鍵詞廣告市場特性以及網(wǎng)絡用戶的認知水平等因素，其行為尚未達到違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的程度。
（三）商標設置關鍵詞糾紛的核心問題。
比較以上兩案，兩個高級人民法院對擅自將他人商標設置為搜索關鍵詞、意圖攀附競爭者商標招攬顧客的行為做出了截然不同的判決，其核心問題在于，兩個法院對擅自使用他人商標作為關鍵詞推廣的行為是否構成商標性使用和是否造成混淆存在截然不同的認識。為此，我們有必要做進一步探討。
二、關鍵詞推廣不必然構成商標侵權的規(guī)范分析。
將他人商標購買為關鍵詞推廣的行為是否侵犯他人注冊商標專用權，有人認為，技術的發(fā)展已經(jīng)要求我們擴張解釋“商標的使用”的具體方式。 但筆者認為，無論技術和商業(yè)模式如何發(fā)展，對具體行為是否構成《商標法》上的商標侵權的認定，仍應回歸商標立法和商標區(qū)分商品或服務來源的本質上看待。
（一）指向商戶網(wǎng)頁的關鍵詞推廣：未與特定商品相關聯(lián)的廣告宣傳。
商標法修訂前，我國《商標法實施條例》第三條規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”該規(guī)定給人的理解是“只要是用了人家的商標，不管怎么用，都算是使用”。為此，2013年修改的《商標法》對此進行了完善，其中第四十八條在上述規(guī)定的基礎上作了進一步限定，即商標的使用必須是“用于識別商品來源的行為”。
商標必須依附于商品存在，“商標應是指特定商業(yè)標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系，而不是某商業(yè)標識本身” ，當商標未與特定商品相關聯(lián)時，商標并未發(fā)揮其識別商品來源的作用。在“福建七匹狼集團有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案 ”中，法院認為廣告宣傳中商標未指定商品，不構成注冊商標的使用。無獨有偶，在“浙江美景國際旅行社有限公司訴浙江杭州途易旅游集團有限公司商標侵權及不正當糾紛案 ”中，法院也認為未與特定商品或服務相關聯(lián)（未指向具體商品或服務類別）的注冊商標宣傳行為不屬于商標法意義上的商標使用。甚至有學者認為，將特定的商標標識作為競價排名的關鍵詞, 是作為一種交流工具使用, 而不是作為指示商品或服務來源的標志在使用。
筆者認為，關鍵詞對商標標識的使用是否屬于指示商品或服務來源的使用，應當分而論之。當相關公眾在搜索框輸入搜索關鍵詞時，可能產生兩種情況：一是關鍵詞指向的網(wǎng)站鏈接是生產或銷售同類商品，或提供相同或類似服務的商家的產品銷售頁面；二是關鍵詞指向的網(wǎng)站鏈接是生產或銷售同類商品，或提供相同或類似服務的商家介紹。在第一種情況下，相關用戶輸入關鍵詞后直接指向了推廣用戶的商品，消費者可能直接將商標與呈現(xiàn)的商品相關聯(lián)，從而構成對商標標識的商標性使用。但在第二種情況下，筆者認為，商家將他人商標用作關鍵詞的目的不在于區(qū)分商品或服務的來源，而是表明商家提供的是與商標權人相同或類似的商品或服務，對商標的使用并未指向具體商品或服務，且該種使用行為并不直接產生指向商品或服務的交易機會，只是向消費者展示更多的選擇可能，因此這種使用不構成識別商品來源的商標性使用。
（二）使用通用名詞設置關鍵詞：商標符號的正當性使用。
如前所述，商標是特定商業(yè)標識與特定商品或服務之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標識本身。但是由于在現(xiàn)實中人們往往會把商標與商標標識等同起來，于是直接將商標標識本身視為商標權所保護的特定利益，這種現(xiàn)象在一些學者看來，屬于商標權的異化現(xiàn)象 。這種異化現(xiàn)象隨之帶來了商標權的擴張趨勢，從而使得對于原本屬于公有領域的詞匯（如商標標識的第一含義）之正當性使用，也受到了商標權的威脅。
在“八百客（北京）軟件技術有限公司與北京沃力森信息技術有限公司侵犯注冊商標專用權糾紛上訴案 ”中，盡管該案與本文討論的情況存在不同之處，即八百客公司不僅將他人注冊商標“xtools”設置為關鍵詞推廣，還在搜索所得的鏈接標題中使用了“xtools”商標，法院認為在鏈接標題中使用“xtools”構成商標侵權，但對將“xtools”設置為關鍵詞的行為并未評析。但法院在裁判說理部分提到：“如果該搜索關鍵詞的設定來源于對涉案商標的認知，則該網(wǎng)絡用戶在看到被控侵權頁面中對于“xtools”的使用時，通常會將其作為商標認知，此時被控侵權頁面中對于“xtools”的使用則可以認定為屬于商標意義上的使用。反之則不能得出此結論。判斷網(wǎng)絡用戶系基于何種認知而進行這一關鍵詞搜索，須考慮“xtools”具有哪些具體含義。雖然“xtools”系涉案商標的文字部分，但不能排除其亦可能具有其他含義，對于“xtools”是否具有其他含義，上訴人應負有舉證責任。”筆者贊同法院觀點，如商標文字本身即是公有領域通用詞匯，相關公眾便有可能是基于商標標識的第一含義設置搜索關鍵詞，商標權利人當不可排除其他商家對商標符號的正當性使用。
除使用通用詞匯外，筆者認為，商家將自己享有商標權的英文商標翻譯成中文設置關鍵詞推廣，同樣屬于對商標符號的正當性使用。例如，美國福特汽車公司生產的Mustang跑車早已聞名世界，Mustang可被翻譯為“特產于墨西哥及北美平原的一種名貴野馬，俗稱為北美野馬”。由于中國人使用漢語的語言習慣，福特公司在中國銷售福特Mustang前，相關公眾早已將該車俗稱為野馬，且福特汽車公司合法擁有其注冊商標“福特野馬”。如福特公司將“野馬”設置為關鍵詞，乃是基于對其英文商標的翻譯和符合消費者搜索習慣的需要，屬于正當性使用。
（三）相關公眾的認知：混淆可能性辨析。
即使商戶使用他人商標的情形構成商標性使用，但對混淆可能性的辨析仍然是成立商標侵權的必要要件。是否存在混淆可能性應當根據(jù)搜索后得到的結果，并綜合其他因素進行判斷，包括商標顯著性程度、商標的相似性、商品的相似性、銷售渠道、消費者的成熟度或者消費者的關心程度、事實上的混淆、廣告的標識和外觀以及顯示結果頁屏幕背景等。在僅將他人商標設置為關鍵詞的大量案例中，不僅在搜索結果標題和網(wǎng)頁內容中不出現(xiàn)他人的商標，甚至還明確標注了自己的商標。盡管相關公眾可能被吸引到廣告主的網(wǎng)站，引導網(wǎng)絡用戶接觸到自己提供的商品或服務，但相關公眾在以商標為關鍵詞進行搜索時，實際對他人商標所代表的商品或服務已經(jīng)有一定認知，搜索結果只是將與之相關的鏈接呈現(xiàn)給消費者，理性的消費者從搜索結果標題以及網(wǎng)頁內容很難誤認是商標權人提供的商品或服務，不容易導致相關公眾對商品或服務來源的混淆。
此外，百度公司在面臨眾多商標侵權糾紛后，對其搜索結果的排名方式也進行了合理化處理：一是競價不再是搜索結果排名的最重要因素；二是推廣鏈接將不會再排位在商標權人的位置之前；三是推廣鏈接集中顯示在一個區(qū)域且明確標注為“廣告”，并設置了明顯的背景顏色予以區(qū)分。百度公司的這些技術處理幾乎杜絕了所有設置關鍵詞產生混淆的可能性。
三、結論。
不管是“百度案”、“谷歌案”、“沃力森xtools案”，還是“費希爾廠案”或者“湯姆叔叔案”，本身都是司法工作者對新生領域中涌現(xiàn)的法律問題所做的大膽嘗試，無論裁判規(guī)則是否統(tǒng)一，它都將推動我國相關法律制度的不斷完善。我國在搜索引擎業(yè)務相關法律制度方面的研究還不夠成熟，但逐步完善的司法實踐已經(jīng)為我們處理類似糾紛指引了方向，即：將他人商標購買為關鍵詞的行為不必然侵犯商標專用權，是否侵權應當個案分析推廣商家使用他人商標的具體情況、他人商標的情況、相關公眾在設置關鍵詞時對標識的認知、混淆可能性等綜合判斷。
我國已有一千多萬件注冊商標，且該數(shù)量還在持續(xù)以每年百分之二十幾的增長率遞增。這些已經(jīng)核準的商標標識幾乎囊括了生活中方方面面具有良好聯(lián)想的詞匯，如果不分情況的只要使用他人商標作為關鍵詞推廣就構成商標侵權，這些詞匯都將被排除在搜索引擎所使用的關鍵詞之外, 將導致幾乎沒有“合法”的關鍵詞存在?，F(xiàn)實生活中還存在很多介乎于侵權與非侵權、正當與非正當之間的，在新的技術環(huán)境和商業(yè)模式中使用商標標識的情況，立法者和司法工作者對待這些在新生領域涌現(xiàn)出來的法律事件，是應當采取更加包容的、開放的態(tài)度，還是以傳統(tǒng)的理念嚴格把握法律界限？筆者認為，凡是行業(yè)協(xié)會或主管部門通過制定標準、規(guī)范流程、采取技術措施等手段可以解決的問題，就無需一刀切的按照嚴苛的法律標準實施違法打擊。如此，司法方能成為推動人類社會不斷探索新領域、不斷開拓創(chuàng)新的助推器。
泰和泰律師事務所倪弘李航
