導(dǎo)讀：現(xiàn)行法建立的勞動(dòng)用工體系過于剛性，不能滿足企業(yè)的需求。立法意圖與中國(guó)現(xiàn)實(shí)不符，也與用工彈性化的國(guó)際趨勢(shì)相悖。非法用工的案例比比皆是。在此背景下，勞務(wù)派遣的超常規(guī)發(fā)展，可以說替代性用工措施。隨著《勞動(dòng)合同法》的修訂及實(shí)施細(xì)則的出臺(tái)，其使用將大受限制，用工方式將迎來(lái)“后勞務(wù)派遣時(shí)代”，用工單位如何應(yīng)對(duì)？筆者據(jù)此提出多元用工機(jī)制的概念。探尋現(xiàn)行法之下，為企業(yè)設(shè)計(jì)合法有效靈活可行的人力資源方案，避免非法用工之風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)用工的優(yōu)化。
《勞動(dòng)合同法》建立的標(biāo)準(zhǔn)過高、剛性過強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)用工機(jī)制，是社會(huì)各界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，而國(guó)內(nèi)各地區(qū)各產(chǎn)業(yè)發(fā)展不一，如此剛性安排，顯然不能滿足需求。作為替代，用工成本相對(duì)較低（見表1）的勞務(wù)派遣井噴發(fā)展，從2008年人保部公布的2700萬(wàn)，上升到2011年全國(guó)總工會(huì)公布的6000多萬(wàn)。[1] 對(duì)于這一態(tài)勢(shì)，重要高度重視，吳邦國(guó)等前任立法團(tuán)隊(duì)成員對(duì)此高度關(guān)注，并最終在2012年年底修改了《勞動(dòng)合同法》，全面的收緊勞務(wù)派遣用工制度的適用。
今年6月，人力資源與社會(huì)保障部在新法正式實(shí)施前夜通過《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》，明確了設(shè)立勞務(wù)派遣許可的相關(guān)問題。8月7日，人保部就《勞務(wù)派遣若干規(guī)定(征求意見稿)》向社會(huì)公開征求意見。雖然最終通過的版本還有調(diào)整的可能，但其體現(xiàn)出來(lái)的從嚴(yán)規(guī)范勞務(wù)派遣的思路，則比較明顯。特別值得一提的是，征求意見稿將派遣員工使用的比例嚴(yán)格限縮為10%。無(wú)疑，常年使用勞務(wù)派遣的企業(yè)將面臨巨大調(diào)整。
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項(xiàng)目
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標(biāo)準(zhǔn)合同
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勞務(wù)派遣
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用工成本
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高
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低
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福利成本
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高
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低
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解雇成本
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高
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低
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解雇難易程度
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高
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低
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管理成本
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高
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低
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表1：標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同與勞務(wù)派遣的比較
可以說，用工將進(jìn)入“后勞務(wù)派遣時(shí)代”。國(guó)家從制度上，全面收緊了對(duì)勞務(wù)派遣的使用，過去以勞務(wù)派遣用工來(lái)替代標(biāo)準(zhǔn)用工的做法，已經(jīng)走到了尾聲。
這是堵的思路。企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣的需求如此強(qiáng)烈，國(guó)家從立法上限制供給，將使巨大的需求流向其他用工方式，甚至是非法用工。企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣用工或者說低成本用工的巨大需求與法律制度的限縮供給之間存在巨大落差，凸顯出制度供給之不足。在勞務(wù)派遣的閘門關(guān)上之后，巨量的用工需求將挹注何處？
不難想見，企業(yè)的應(yīng)對(duì)方式主要有兩種，一種是維持原有的用工制度保持不變；另一種是一刀切實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同用工。前一種很可能導(dǎo)致非法用工，后一種將極大提高用工成本，都不是最佳方案。有沒有第三條道路？
筆者認(rèn)為，多元用工機(jī)制可以成為第三條路。用工主體應(yīng)據(jù)此進(jìn)行人力資源管理重整，不僅能階段性解決用工制度供給緊張的問題，還可以實(shí)現(xiàn)用工機(jī)制的優(yōu)化和組織績(jī)效的提升。以下是筆者初步的思考，請(qǐng)方家指正。
多元用工機(jī)制概說
多元用工機(jī)制指企業(yè)對(duì)現(xiàn)有各類合法用工方式的綜合運(yùn)用。在筆者有限的檢索中，發(fā)現(xiàn)多元用工機(jī)制概念，主要由人力資源管理領(lǐng)域的學(xué)者使用，勞動(dòng)法學(xué)者對(duì)用工機(jī)制的研究主要局限于非標(biāo)準(zhǔn)用工、或者靈活用工，缺乏對(duì)整體的用工機(jī)制的研究。[2]當(dāng)然，這一概念的引入本身具有人力資源管理和勞動(dòng)法的交叉性質(zhì)。
具體而言，國(guó)內(nèi)的勞動(dòng)法學(xué)者研究用工機(jī)制問題，往往分離成標(biāo)準(zhǔn)用工和非標(biāo)準(zhǔn)用工兩種形式，分別研究。提到靈活用工的時(shí)候，一般僅研究非標(biāo)準(zhǔn)用工，而沒有想到標(biāo)準(zhǔn)用工也可能存在靈活運(yùn)用的可能性。這種研究方式具有一定的合理性，但割裂了企業(yè)用工機(jī)制的整體性。與此同時(shí)，人力資源管理學(xué)者在研究用工機(jī)制問題時(shí)，看似具有整體感和結(jié)構(gòu)感，卻在可能在運(yùn)用具體用工方式時(shí)，存在合法性依據(jù)不足的困境，或者任意用工，或者簡(jiǎn)單化使用標(biāo)準(zhǔn)合同。
筆者此處提及的多元用工機(jī)制，則不僅僅涉及非標(biāo)準(zhǔn)用工方式的合理使用，也包含對(duì)標(biāo)準(zhǔn)用工的重新梳理和使用，一個(gè)有活力與適應(yīng)力的企業(yè)人力資源管理方案，應(yīng)該是對(duì)所有用工方式進(jìn)行合法有效的綜合配置。
筆者在一家大型企業(yè)調(diào)研時(shí)曾發(fā)現(xiàn)，該企業(yè)的用工方式多達(dá)10種，包括：固定工、外勞力、農(nóng)村富余勞動(dòng)力、小城鎮(zhèn)勞動(dòng)力、鎮(zhèn)保、臨時(shí)工、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包、勞務(wù)工等，其中很多用工方式缺乏法律規(guī)范依據(jù)。如此層次繁多的用工方式，且合法性基礎(chǔ)存在問題的用工方式，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)無(wú)疑將面臨極大的用工風(fēng)險(xiǎn)。怎么辦，這也正是筆者思考的問題。
多元用工成為企業(yè)用工的重要趨勢(shì)，表現(xiàn)為非標(biāo)準(zhǔn)用工的廣泛發(fā)展。董保華教授認(rèn)為：20世紀(jì)70年代之后，各國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、知識(shí)結(jié)構(gòu)的調(diào)整速度加快，近30年來(lái)，由于多種因素造成了制造業(yè)的萎縮，但第三產(chǎn)業(yè)卻不斷擴(kuò)大。而固定的全日制、長(zhǎng)期就業(yè)合同是以制造業(yè)為主體的時(shí)代的產(chǎn)物，第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展之后，這種傳統(tǒng)的就業(yè)模式就不再適用，日趨多元化，個(gè)性化的產(chǎn)品和服務(wù)需求需要有機(jī)制靈活、富于彈性的就業(yè)形式。就我國(guó)而言，董保華也注意到，隨著經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和產(chǎn)業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)整，也同樣呼喚非標(biāo)準(zhǔn)用工的發(fā)展。[3]
總體而言，企業(yè)對(duì)彈性用工的追求，勞動(dòng)者靈活就業(yè)的需要和政府希望通過靈活用工促進(jìn)就業(yè)，使非標(biāo)準(zhǔn)用工成為各國(guó)企業(yè)用工的重要趨勢(shì)。[4][5]
需要提及的是，在非標(biāo)準(zhǔn)用工大發(fā)展的同時(shí)，不能忽視的另一面，就是標(biāo)準(zhǔn)用工制度本身也在演化和發(fā)展。標(biāo)準(zhǔn)用工制度的內(nèi)容也在不斷的擴(kuò)張和發(fā)展。
多元用工機(jī)制的法律分析
如上所述，多元用工機(jī)制是指一切合法用工方式的綜合體。一般而言，常見的用工方式包括標(biāo)準(zhǔn)用工和非標(biāo)準(zhǔn)用工。依照現(xiàn)行法，筆者認(rèn)為，常見的用工方式主要包含九種：標(biāo)準(zhǔn)用工、非全日制用工、勞務(wù)派遣用工、兼職用工、實(shí)習(xí)用工、退休返聘用工人員借調(diào)、勞務(wù)外包、承攬用工。
還有沒有其他的用工方式供企業(yè)選擇，如何對(duì)不同用工方式進(jìn)行準(zhǔn)確界定與適用，實(shí)現(xiàn)合法用工，避免勞動(dòng)糾紛，則需要對(duì)整個(gè)用工問題的法律性質(zhì)做透視性的分析，搞清楚不同用工方式之間的法律性質(zhì)問題。
筆者認(rèn)為，如果對(duì)各種用工方式進(jìn)行排列，從標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系用工到勞務(wù)外包用工，是勞動(dòng)關(guān)系不斷消解的過程，也是民事關(guān)系逐漸凸顯的過程。具體言，標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)合同，直接由勞動(dòng)法律調(diào)整。標(biāo)準(zhǔn)之上，可以對(duì)標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系增添民事關(guān)系，如補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)，專項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)等靈活福利；于此同時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)之下，隨著勞動(dòng)關(guān)系法律要件的逐漸剝離，勞動(dòng)關(guān)系最終變成民事關(guān)系。
什么是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件？在我國(guó)立法上并沒有明確界定。理論界眾說紛紜，此處筆者不擬展開。而在實(shí)踐中，則主要以原勞動(dòng)與社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）提出的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系三要件為判斷依據(jù)。即：其一、雙方均有勞動(dòng)主體資格；其二，規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，具有組織隸屬性，是有酬勞動(dòng)；其三，勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
實(shí)務(wù)界通說，一般將上述標(biāo)準(zhǔn)概括為：主體資格、組織從屬要件、經(jīng)濟(jì)從屬要件、及業(yè)務(wù)從屬要件，也就是主體資格加“三要件”，或者直接歸納為“四要件”，但業(yè)務(wù)從屬要件基本上缺乏顯著性，歸納為“三要件”則更加準(zhǔn)確（見表2），此處采“三要件”說法。分析各種用工方式，則不難發(fā)現(xiàn)這些用工方式在勞動(dòng)關(guān)系和民事關(guān)系之間的流變過程。
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項(xiàng)目
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標(biāo)準(zhǔn)用工
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非全日制用工
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勞務(wù)派遣用工
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兼職用工
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實(shí)習(xí)用工
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退休返聘用工
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人員借調(diào)
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勞務(wù)外包
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承攬用工
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主體資格
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有
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部分
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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組織從屬
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有
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有
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有
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有
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部分
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部分
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部分
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無(wú)
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無(wú)
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經(jīng)濟(jì)從屬
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有
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部分
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部分
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部分
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部分
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部分
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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業(yè)務(wù)從屬
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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可能有
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可能有
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表2：以“四要件”分析不同用工方式在勞動(dòng)與民事關(guān)系之間的流變，不難發(fā)現(xiàn)業(yè)務(wù)從屬這個(gè)要件并缺乏顯著性，“三要件”說更加準(zhǔn)確
除了上述“三要件”法律分析，為確定勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)在構(gòu)成，我們也可以通過《勞動(dòng)合同法》來(lái)分析?！秳趧?dòng)合同法》第十七條規(guī)定勞動(dòng)合同的必備條款。該規(guī)定可視為勞動(dòng)合同關(guān)系要素的列舉，包括：（一）用人單位信息；（二）勞動(dòng)者信息；（三）勞動(dòng)合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時(shí)間和休息休假；（六）勞動(dòng)報(bào)酬；（七）社會(huì)保險(xiǎn)；（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）其他。
基于該條款的強(qiáng)制性質(zhì)，如果我們對(duì)該條款進(jìn)行分析，則不難看出，與勞動(dòng)關(guān)系密切相關(guān)的要素包含以下方面。主體資格、合同期限、工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)防護(hù)。
以上11個(gè)方面，除最后的三個(gè)要素均屬于通用的工作條件之外，其他八個(gè)要素則具有強(qiáng)烈的勞動(dòng)用工特征。
通過對(duì)這八大勞動(dòng)法要素的分析，則不難看出各種用工方式之間的內(nèi)在差別和關(guān)聯(lián)（見表3）。
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項(xiàng)目
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標(biāo)準(zhǔn)用工
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非全日制用工
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勞務(wù)派遣用工
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勞務(wù)外包
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兼職用工
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實(shí)習(xí)用工
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退休返聘用工
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人員借調(diào)
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承攬用工
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主體資格
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有
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部分（非兼職）
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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部分
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合同期限
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有
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無(wú)
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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工作內(nèi)容
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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有
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工作地點(diǎn)
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有
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有
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有
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無(wú)
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有
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有
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有
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有
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無(wú)
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工作時(shí)間
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有
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有
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有
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無(wú)
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有
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有
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有
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有
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無(wú)
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休息休假
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有
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無(wú)
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有
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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有
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有
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無(wú)
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勞動(dòng)報(bào)酬
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有
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有
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有
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有
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有
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部分有
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有
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有
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有
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社會(huì)保險(xiǎn)
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有
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部分（工傷）
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有
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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無(wú)
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有
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無(wú)
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表3：以“八要素”分析用工方式的內(nèi)在差異與關(guān)聯(lián)
董保華認(rèn)為：非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系是人格從屬性，經(jīng)濟(jì)從屬性與組織從屬性相分離而產(chǎn)生的。[6]筆者認(rèn)為，如果依照上述勞動(dòng)部的規(guī)定，非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同關(guān)系就是三要件分離產(chǎn)生的。要件分離可能導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系難以成就，而如果僅剝離勞動(dòng)合同關(guān)系的部分要素，仍可能構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。試分析如下：
1）剝離勞動(dòng)合同期限。當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系剝離了用工期限時(shí)，如果未設(shè)終止期限，就變成無(wú)固定期限勞動(dòng)合同；當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系以一項(xiàng)任務(wù)為期限時(shí)，就變成以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。顯然，這兩種用工方式，還具備三要件，屬于勞動(dòng)合同關(guān)系；
2）剝離工作時(shí)間。當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系中的工作時(shí)間超過標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間時(shí)，還是勞動(dòng)合同關(guān)系，企業(yè)需要就超過部分支付加班工資；當(dāng)工作時(shí)間少于標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間時(shí)，也表明企業(yè)的規(guī)章制度不再適用于勞動(dòng)者，從屬性弱化了，可能不再是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系。如果達(dá)到每天少于4小時(shí)，每周少于24小時(shí)，就變成了非全日制用工的關(guān)系。
3）剝離主體資格。如果勞動(dòng)者沒有主體資格，可能就構(gòu)成實(shí)習(xí)用工、退休返聘用工、或者兼職用工；如果企業(yè)沒有用工資格，就可能變成個(gè)人雇傭或家庭雇傭，均不是勞動(dòng)關(guān)系。
4）三要件中，如果剝離規(guī)章制度適用和組織隸屬，就可能變成勞務(wù)派遣制度。而勞務(wù)派遣用工如過多直接適用規(guī)章制度，則可能變成標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系用工。
5）三要件中，如果剝離規(guī)章制度適用和組織隸屬，且用工單位與勞動(dòng)者之間缺乏直接聯(lián)系，就可能構(gòu)成加工承攬關(guān)系，也就是常見的勞務(wù)外包，是典型的民事關(guān)系。
當(dāng)然，以上僅僅是有限的演繹，在勞動(dòng)法和民事法之間，可以依法構(gòu)建多重用工方式。在標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系用工和勞務(wù)外包用工之間，具有交叉適用勞動(dòng)法和民事法的可能性。
在這個(gè)模糊地帶，需要對(duì)用工方式進(jìn)行嚴(yán)格地法律設(shè)計(jì)與界定。
人力資源管理重整
通過以上的分析，企業(yè)人力資源管理可以使用的用工方式包括，結(jié)合民事關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)用工方式、標(biāo)準(zhǔn)合同用工關(guān)系、以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)用工方式、實(shí)習(xí)用工、退休返聘用工、兼職用工、勞務(wù)派遣用工、勞務(wù)外包用工、承攬用工等方式。
以勞務(wù)派遣為標(biāo)準(zhǔn)，如果對(duì)這些用工方式進(jìn)行比較，則不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)勞務(wù)派遣并不一定是成本最低的用工方式（見表4）。
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項(xiàng)目
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標(biāo)準(zhǔn)用工
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勞務(wù)派遣用工
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非全日制用工
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兼職用工
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實(shí)習(xí)用工
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退休返聘用工
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人員借調(diào)
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勞務(wù)外包
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承攬用工
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用工成本
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高
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/
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不一定
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不一定
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低
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不一定
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低
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不一定
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不一定
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福利成本
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高
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/
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低
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低
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低
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低
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不一定
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低
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低
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解雇成本
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高
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/
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低
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低
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低
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低
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低
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低
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低
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解雇難易程度
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高
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/
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低
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低
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低
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低
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低
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低
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低
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管理成本
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高
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/
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不一定
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不一定
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低
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低
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不一定
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低
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低
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表4：勞務(wù)派遣與其他用工方式的成本比較
后勞務(wù)派遣時(shí)代，需要以多元用工為基礎(chǔ)對(duì)人力資源進(jìn)行重整。具體而言，企業(yè)應(yīng)綜合合理配置用工方式，并據(jù)此重整人力資源管理制度。一般的實(shí)施步驟包括：1）企業(yè)用工現(xiàn)狀盡職調(diào)查；2）為各個(gè)崗位適用設(shè)計(jì)合法有效的用工方式；3）對(duì)各種用工方式進(jìn)行成本核算；4）制定多元用工機(jī)制方案，組織實(shí)施。
此外，企業(yè)要注意與獲得許可的派遣機(jī)構(gòu)合作，將現(xiàn)有的派遣限縮到合法的范圍內(nèi)；其次，要進(jìn)行用工方式的分流，采用多元用工方式來(lái)重整人力資源。
本文開篇曾提及一家用工方式比較繁雜的大型企業(yè)用工。經(jīng)過診斷，筆者認(rèn)為，那不是多元用工，而是任意用工，甚至有不少違法用工。筆者為其引入多元用工機(jī)制，綜合配置各種用工方式，減少企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)，也降低了用工成本。
可以預(yù)測(cè)，在用工層次繁多的國(guó)有企業(yè)、勞動(dòng)力密集的建筑、礦山企業(yè)、郵政企業(yè)、銀行、港口、外資企業(yè)，以及政府，都將需要進(jìn)行人力資源管理的重整。
多元用工是人力資源市場(chǎng)發(fā)展的結(jié)果，也是法律服務(wù)精致化發(fā)展的結(jié)果。在使用多元用工時(shí)，需避免形成新的用工等級(jí)制。要建立合理的流動(dòng)機(jī)制，使勞動(dòng)能夠平等的機(jī)會(huì)在不同用工方式之間獨(dú)立選擇，避免用工身份制度的道德風(fēng)險(xiǎn)，也避免用工歧視的法律風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)然，僅靠企業(yè)的創(chuàng)造性依法構(gòu)建用工機(jī)制還不夠，應(yīng)從立法上，加強(qiáng)用工制度的彈性和靈活性，確保制度供給，使企業(yè)有足夠靈活開放的用工空間做選擇。通過，國(guó)家應(yīng)通過建設(shè)成熟的公共福利政策，使勞動(dòng)者能夠獲得有力的福利保障，更自由的進(jìn)行職業(yè)選擇，真正實(shí)現(xiàn)體面就業(yè)的追求。