一、三個案例
案例一：成都王梅串串香的老板王梅，到成都十年打拼，從蹬著三輪車沿街叫賣串串香開始，到在成都最繁華的商業(yè)區(qū)開店經(jīng)營顧客盈門，憑著獨特的味道、便宜的價格將“王梅串串香”做出了名氣，成為成都串串香的代表。然而，一夜之間，報紙上連篇報道《“王梅串串香”被某外省人搶注商標，王梅表示砸鍋賣鐵也要把商標拿回》。此案發(fā)生在2000年。
案例二：成都特星企業(yè)管理發(fā)展有限公司旗下近兩千家連鎖專賣店，經(jīng)營的商品主要品牌之一“特星”，在“特星”商標申請注冊過程中，競爭對手從某個人處購買了“獨特星”注冊商標，以“獨特星”注冊商標提出異議，拖延阻止“特星”商標的注冊，令特星企業(yè)陷入品牌危機。此案發(fā)生在2008年。
案例三：一汽客車（成都）有限公司核準注冊在第1202類上的“華西”商標，經(jīng)過20年的經(jīng)營發(fā)展，在市場上享有良好聲譽，曾被評為四川省著名商標，后因商標注冊期限屆滿，未及時續(xù)展注冊被注銷。由于一汽客車未及時消除產(chǎn)品上的“華西”商標，被一商標代理機構(gòu)以注冊在同類產(chǎn)品上的另一“華西”近似商標為由起訴侵權(quán)。此案發(fā)生在2009年。
上述三個案例都是筆者參與處理的糾紛，其共同點有二：
第一、三個案例涉及的商標均是未注冊商標；
第二、三個未注冊商標都經(jīng)過一段時間的使用并具有一定影響。
現(xiàn)實中，未注冊商標基于各種原因大量存在，其中不乏因長期使用、推廣而具有一定影響和聲譽的商標。這些有一定影響的未注冊商標在為先使用人帶來巨大經(jīng)濟效益的同時，也引來了其他市場主體的侵犯。未注冊商標或被惡意搶注、或被仿冒、或被采用商號、域名等方式間接侵犯，當然也不排除因不知道未注冊商標在先存在因為偶爾或巧合而善意注冊的可能。無論何種方式，均不可避免地對未注冊商標使用人的權(quán)利造成損害或影響。
筆者通過對上述案件的代理，查閱大量資料，發(fā)現(xiàn)未注冊商標在我國甚至世界范圍均廣泛存在，世界各國對未注冊商標都有不同程度的承認與保護，我國商標法律對未注冊商標的保護亦經(jīng)歷了從無到有，不斷發(fā)展的過程。第三次商標法修改，加強對未注冊商標的保護是討論熱點之一。因此，筆者藉此文對未注冊商標制度進行梳理，以期對第三次商標法修訂盡一份律師之責任。
二、未注冊商標的定義、內(nèi)涵與特征：
（一）未注冊商標的定義
我國1982年頒布、1993年第一次修訂、2001年第二次修訂的《商標法》對注冊商標的定義均是：“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標。”未注冊商標是相對于注冊商標而言的一種商標類別，因此，其簡單直接的定義可表述為：“未經(jīng)商標局核準注冊的商標為未注冊商標。”
（二）未注冊商標的內(nèi)涵
《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“ 當事人請求保護的未注冊馳名商標，屬于商標法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定不得作為商標使用或者注冊情形的，人民法院不予支持。” 可見即使是保護程度最強的馳名商標，其也不得違反商標構(gòu)成的禁止性規(guī)定。未注冊商標仍需具備與注冊商標相同的內(nèi)涵：
1、未注冊商標是使用在商品或服務(wù)上的商業(yè)標記，其作用在于區(qū)別商品或服務(wù)的來源；
2、未注冊商標是文字、數(shù)字、圖形、顏色或其組合構(gòu)成的平面符號，也可以是商品容器、包裝、外形等立體形象或其他可感知的標記；
3、未注冊商標應(yīng)當具有顯著特征，便于識別；
4、未注冊商標不得違反商標構(gòu)成的禁止性規(guī)定，不得違反公共秩序、公共道德或帶有欺騙性及不良社會影響。
（三）未注冊商標的特征
未注冊商標與注冊商標一樣，利用可識別的顯著標記，依附于商品或服務(wù)，傳達商品或服務(wù)的來源、質(zhì)量、信譽等信息，即未注冊商標與注冊商標的共同特征為信息性、顯著性、依附性。
未注冊商標區(qū)別與注冊商標的特征在于:
1、未注冊性——這是與注冊商標最基本的區(qū)別；
2、非專用性——我國法律規(guī)定注冊商標享有商標專用權(quán)，未注冊商標不享有商標專用權(quán)；
3、不確定性——由于商標未注冊，一旦他人在同類商品或服務(wù)上申請注冊了同樣的商標，商標專用權(quán)人即有權(quán)制止未注冊商標繼續(xù)使用。
4、脆弱性——未注冊商標不具有專用權(quán)，通常司法與行政機關(guān)對未注冊商標提供的保護十分有限，使未注冊商標易受到仿冒、侵犯等。
三、對未注冊商標予以保護的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實意義
（一）、對未注冊商標予以保護的法理基礎(chǔ)
1、自愿注冊原則的必然要求
商標注冊的原則有三種：強制注冊原則、自愿注冊原則、強制注冊與自愿注冊相結(jié)合原則。現(xiàn)在世界上絕大多數(shù)國家摒棄了強制注冊原則，以自愿注冊原則為主。我國1982年頒布《商標法》以來，即從強制注冊原則改變?yōu)閺娭谱耘c自愿注冊相結(jié)合原則，除人用藥品和煙草制品必須使用注冊商標外，其他商品和服務(wù)由經(jīng)營者自行選擇注冊商標或未注冊商標。
既然法律允許未注冊商標的存在和使用，未注冊商標與注冊商標是合乎法律規(guī)定的不同商標類別，法律就應(yīng)當對各自己權(quán)利進行確認與保護，而不應(yīng)重注冊輕未注冊；而且，如果法律僅對注冊商標權(quán)利進行確認和保護，使未注冊商標處于無法可依、無法可保的狀態(tài)，經(jīng)營者就會因為未注冊商標權(quán)利的不確定性、脆弱性、弱保護性而被迫選擇注冊，這種被迫的注冊與我國法律規(guī)定的自愿注冊原則多少有些相違背。
2、公平原則的內(nèi)在體現(xiàn)
公平原則是法律最重要的基本原則之一，“公平主要是用立法行為來配置和分配權(quán)利、權(quán)力和利益。”
3、誠實信用原則的永恒追求
誠實信用原則是民事法律的“帝王規(guī)則”、“君臨法域”，是調(diào)整一切民事主體民事行為與民事關(guān)系的基本準則。未注冊商標使用人對未注冊商標的設(shè)計、使用、推廣付出了心血和智慧，如他人明知這種在先使用而利用商標注冊制度獲得注冊商標專用權(quán)，進而以注冊商標專用權(quán)反過來禁止在先使用人使用其商標，或要其支付高額代價才能繼續(xù)使用，無疑違反了誠實的原則。如果因為未注冊商標權(quán)利不受保護，他人可以任意假冒、仿冒，則定當擾亂公平競爭的市場秩序，損害消費者的利益，使公眾對社會監(jiān)管機制產(chǎn)生懷疑，最終破壞社會的信用機制。
只有尊重勞動，尊重未注冊商標使用人的合理權(quán)利，對搶注他人使用在先的商標專用權(quán)進行一定限制，對假冒、仿冒未注冊商標行為進行必要制裁，才契合誠實信用基本原則的本意。
（二）對未注冊商標予以保護的現(xiàn)實意義
1、未注冊商標大量存在的現(xiàn)實要求對未注冊商標予以保護
我國雖實行商標注冊原則，現(xiàn)每年的商標注冊量己超過美國居世界首位，但現(xiàn)實中仍有大量的未注冊商標在市場上使用。未注冊商標大量存在的原因主要為：
（1）、公眾法律意識淡薄，不重視商標注冊。知識產(chǎn)權(quán)在我國是一項新興的民事權(quán)利，公眾對知識產(chǎn)權(quán)這種無形財產(chǎn)的認識和保護意識還較為欠缺，尤其在我國經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，未注冊商標的數(shù)量遠大于注冊商標。本文中案例一“王梅串串香”商標即屬此類；
（2）、有法律意識，但商標注冊尚未核準或遭到駁回、撤銷。筆者查詢了國家工商行政管理總局商標局網(wǎng)站，其上公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：1979年——2004年，國內(nèi)外向我國商標局申請注冊的商標合計有355萬余件，核準注冊的商標共244萬余件，核準注冊率為約63%，其中還不包括核準注冊后歷年被注銷、撤銷的商標。這些尚未被核準或被駁回、撤銷、注銷的商標往往在現(xiàn)實中先行使用或持續(xù)使用，形成未注冊商標。本文中案例二“特星”商標即屬此類；
（3）、因未續(xù)展注冊而失效成為未注冊商標。我國《商標法》第三十八條規(guī)定：“注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當在期滿前六個月內(nèi)申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。”本文中案例三“華西”商標即屬此類；
（4）因注冊商標限制而使用未注冊商標。我國《商標法》第五十一條規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”隨著科技的進步，商品更新?lián)Q代的速度加快，商品的生命周期更為短暫，經(jīng)營者為適應(yīng)市場競爭不斷調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，開發(fā)的新產(chǎn)品可能超出原注冊商標核定使用的范圍而使用未注冊商標。
（5）其他原因未能注冊。如“小肥羊”因不具顯著性而未獲注冊，但卻在個案中司法認定為未注冊馳名商標2、制裁惡意搶注、仿冒等不正當競爭行為要求對未注冊商標予以保護如前所述，實踐中有大量未注冊商標經(jīng)過使用、推廣，因長期使用、宣傳而具有一定影響和良好聲譽，能為使用人帶來巨大的經(jīng)濟利益。這使得社會上有些人利用單一商標注冊的法律制度，惡意搶注，通過注冊取得他人在先使用商標的專用權(quán)，但卻并不用于自己經(jīng)營使用，而是以高價反賣給原本已經(jīng)在使用該商標的使用人。如廣州強力集團生產(chǎn)的“強力”牌飲料十分暢銷，但遲遲未申請注冊商標，后被黑龍江湯縣一家很小的廠搶注后，以35萬元的高價賣給強力集團。
（五）德國
德國的商標權(quán)利取得開始只允許注冊取得商標權(quán)，后來由于商標使用能夠給所有人帶來商譽，具有很大的經(jīng)濟價值，法院認為這種使用也可以產(chǎn)生商標權(quán)，遂肯定了使用原則。德國《商標法》對未注冊商標的保護主要表現(xiàn)在第4條。該條規(guī)定了商標保護產(chǎn)生的三種途徑:(l)商標所有人通過注冊取得商標權(quán)而得到保護;(2)雖然沒有注冊，但未注冊商標在商業(yè)中使用，且已經(jīng)獲得了一定的知名度的，可以作為商標得到商標法的保護;(3)注冊或者未注冊的商標符合《巴黎公約》第6條所規(guī)定的馳名商標條件的，自動獲得商標法的保護。
德國不僅在商標法中給予未注冊商標法律保護，還通過《反不正當競爭法》給予未注冊商標法律保護。《反不正當競爭法》中的商標不單指注冊商標，其商標概念是廣義的還包括未注冊商標、商號、廠商名稱、產(chǎn)品外包裝、環(huán)境標志等。并且規(guī)定了“一般條款”，規(guī)定了行為人在商業(yè)交易中以排擠對手商業(yè)為目的違反誠實信用的行為，可向其請求停止侵權(quán)行為和要求其賠償因此而遭受的損失。因此，“一般條款”的規(guī)定將各類不正當競爭行為(包括侵犯未注冊商標權(quán)利的行為)盡納其中，起到了口袋作用。
（六）法國
法國直接借助民法對未注冊商標給予法律保護。法國學(xué)者在理論上將侵犯未注冊商標的行為視為民法上的侵權(quán)行為。依據(jù)《法國民法典》第1382條、1383條等有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定，借助民事責任的一般原則對未注冊商標提供法律保護。
（七）意大利
1992年12月31日生效的《意大利商標法》第17條規(guī)定:依據(jù)《巴黎公約》第6條之二屬于馳名商標的標識應(yīng)被視為已為人所知，該標識即不再具有新穎性，不可注冊為商標。意大利商標法第9條賦予在先使用人繼續(xù)使用并不馳名或者僅有地方知名度的商標的權(quán)利。但“在先使用權(quán)”極其有限，即在先使用人只能在原有地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用(包括廣告使用)，且不具有對抗注冊商標的效力。
（八）葡萄牙
葡萄牙1995年《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定，注冊商標權(quán)將授予最先申請的人，但是使用一個尚未注冊商標的人，自該商標開始使用之日起6個月之內(nèi)，享有申請注冊商標的優(yōu)先權(quán)。同時，日本也是典型的采用《反不正當競爭法》對未注冊商標實行保護的大陸法系國家。該法第1條就規(guī)定：“使用與別人周知商標，商號，商品容器及包裝相同或相似的標志，或出售，出口帶有該標志的商品，從而引起混淆的，則商業(yè)利益受損害的人可以請求停止該行為。”這里的周知商標即是指地方知名的未注冊商標。
（十一）臺灣
我國臺灣地區(qū)93年開始實施的“公平交易法”第3章，規(guī)定了“不公平競爭”用來保護知識產(chǎn)權(quán)，補充商標法無法涵蓋的部分。“公平交易法”第20條第1項規(guī)定“事業(yè)就其營業(yè)所提供之商品或服務(wù)，不得以相關(guān)大眾所共知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之標征，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項標征之商品者。”
綜上所述，上述國際條約和各國、各地區(qū)法律對于未注冊商標均有不同程度的保護。歸納起來，未注冊商標享有的權(quán)利有以下幾種：第一，優(yōu)先注冊權(quán)。未注冊商標使用人可在一定期限內(nèi)優(yōu)先注冊，如葡萄牙，我國澳門地區(qū)相同。第二，繼續(xù)使用權(quán)。雖然申請在先的人取得注冊商標權(quán)，但在先使用人可以在不注冊條件下在原有的商品或服務(wù)范圍內(nèi)繼續(xù)使用，商標權(quán)人無權(quán)加以限制，如英國、意大利、日本、香港。第三，撤銷權(quán)。TRIPS協(xié)議規(guī)定“注冊商標不得損害任何已有的在先權(quán)。”在先權(quán)通常包括未注冊商標權(quán)、商號權(quán)、版權(quán)、原產(chǎn)地名稱權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。一旦他人搶注損害了在先使用人的在先權(quán)，他可以“先權(quán)利人”身份訴訟注冊者的商標注冊無效。第四，反不正當競爭法上的權(quán)利。即允許未注冊商標的在先使用人提起反不正當競爭之訴，如德國、日本、臺灣。第五、民法上的權(quán)利，如法國對未注冊商標的法律保護在侵權(quán)行為里得到體現(xiàn)。此外，還有丹麥、瑞典、芬蘭等北歐國家將未注冊商標與注冊商標置于共同的《商標法》中予以保護。
雖然保護的程度不同，保護的法律依據(jù)、法律模式不盡相同，但各國、各地區(qū)均從不同角度和不同方向?qū)ξ醋陨虡诉M行保護，維護了未注冊商標人的利益，有效地杜絕和遏制了對未注冊商標的濫用和惡意搶注、仿冒等現(xiàn)象，這些對我國都有重要的借鑒意義。
五、我國未注冊商標法律保護的現(xiàn)狀與缺憾
（一）、我國未注冊商標法律保護的現(xiàn)狀
筆者認為，我國對未注冊商標實行保護的法律依據(jù)分別有《民法通則》、《反不正當競爭法》、《商標法》及司法解釋。但法律的規(guī)定太過原則，有的甚至不直接、不明確，司法解釋在不斷加強對未注冊商標的保護，但仍未上升到法律的層級，規(guī)定得也不盡詳細，尚未形成對未注冊商標實行切實有效保護完整法律體系。
1、《民法通則》
1987年1月1日實行的《民法通則》，是我國的基本法之一?！睹穹ㄍ▌t》有以下規(guī)定：
第四條 民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。
第五條 公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。
第七條 民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。
其中誠實信用原則是保護未注冊商標的法理要求，但如何用肯定性或否定性的法條去體現(xiàn)或指導(dǎo)未注冊商標的使用、保護和管理卻不清楚。第五條規(guī)定合法的民事權(quán)益受法律保護，但未注冊商標有何民事權(quán)益尚無規(guī)定可循。第七條規(guī)定不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，如果對他人在先使用的商標進行搶注，通過合法形式掩蓋非法目的，如何認定為擾亂經(jīng)濟秩序？
2、《反不正當競爭法》
《反不正當競爭法》通常被認為是制止一切不正當競爭行為的“口袋”法。我國1993年12月1日施行的《反不正當競爭法》有下列規(guī)定：
第二條 經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。
第五條 經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：
（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。
我國學(xué)者主流觀點認為《反不正當競爭法》第五條第（二）款中“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”就包含了未注冊商標。但筆者認為商標與名稱、包裝、裝潢不能等同，尤其在涉及到對他人是否構(gòu)成不正當競爭的性質(zhì)認定時，司法不能任意對法律做擴大化的解釋。
《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的“經(jīng)營者要遵循誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德”，仍然屬于抽象的、原則的規(guī)定，對未注冊商標的保護還應(yīng)當具體化。
3、《商標法》
我國《商標法》自1982年頒布以來，經(jīng)歷了1993年第一次修訂，2001年第二次修訂。82年《商標法》第32條、93年《商標法》第32條、2001年《商標法》第46條的規(guī)定完全相同，即：“注冊商標被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者注銷之日起一年內(nèi)，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。”筆者認為，商標被撤銷或期滿不再續(xù)展的，是未注冊商標，商標局在一年內(nèi)對相同或近似商標不予核準注冊，是對未注冊商標的一種保護，可防止他人對未注冊商標的仿冒。
1993年7月1日《商標法》第二十七條規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。”但這里，“其他不正當手段取得注冊”不明確，實踐中難以以這條規(guī)定對搶注未注冊商標進行保護。
2001年12月1日《商標法》對未注冊商標的保護規(guī)定有了很大的進展，主要體現(xiàn)為：
第九條 申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。
第十三條 就相同或者類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。
第三十一條 申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。
第四十一條 已經(jīng)注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，商標所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。
第五十一條 已經(jīng)注冊的商標，違反本法第31條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，商標所有人或利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。”
歸納起來，2001年《商標法》規(guī)定了對未注冊馳名商標的保護，也規(guī)定了非馳名但已使用并有一定影響的未注冊商標的保護。賦予了未注冊商標使用人撤銷權(quán)。
4、司法解釋
我國與未注冊商標保護相關(guān)的司法解釋，筆者通過梳理，主要有如下條款：
《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月16日起施行）
第二條 依據(jù)商標法第十三條第一款的規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當承擔停止侵害的民事法律責任。
《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》(2008年3月1日起施行)
第一條 原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理。
《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(2010年4月20日起施行)
1、人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標，應(yīng)當準確把握商標法有關(guān)保護在先商業(yè)標志權(quán)益與維護市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。
2、要正確理解和適用商標法第三十一條關(guān)于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的概括性規(guī)定。人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利時，對于商標法已有特別規(guī)定的在先權(quán)利，按照商標法的特別規(guī)定予以保護；商標法雖無特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護的合法權(quán)益的，應(yīng)當根據(jù)該概括性規(guī)定給予保護。
18、根據(jù)商標法的規(guī)定，申請人不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。如果申請人明知或者應(yīng)知他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標而予以搶注，即可認定其采用了不正當手段。
在中國境內(nèi)實際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標，即應(yīng)認定屬于已經(jīng)使用并有一定影響的商標。有證據(jù)證明在先商標有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。
對于已經(jīng)使用并有一定影響的商標，不宜在不相類似商品上給予保護。
上述司法解釋對未注冊商標歸納起來為：
第一，我國對未注冊馳名商標進行司法保護，對復(fù)制、模仿、翻譯未注冊馳名商標或其主要部分的不正當競爭行為有權(quán)要求停止侵害；
第二，未注冊商標即使使用后于在先商標標志，只要確實使用時間長、建立較高聲譽并形成相關(guān)公眾群體，可以盡可能維護未注冊商標的一定權(quán)利。
第三，針對“以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”這一規(guī)定，對“不正當手段”及“有一定影響”作出了較詳細的解釋，更具操作性。
第四，已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標的保護只及于相同或類似商品，不如未注冊馳名商標可擴大到其他類別保護。
（二）我國對未注冊商標保護的缺憾
1、誠實信用原則體現(xiàn)得不夠充分
雖然我國《民法通則》、《反不正當競爭法》規(guī)定了誠實信用原則，但作為專門調(diào)整商標的《商標法》卻未將誠實信用原則納入。雖然《商標法》第9、13、31、41、51條可以看作誠實信用原則的體現(xiàn)，但畢竟不能涵概所有違反誠實信用原則的行為。
2、對未注冊商標幾乎未納入法律規(guī)范的范圍
總體看來，《商標法》、《反不正當競爭法》、司法解釋都未明確提出“未注冊商標”的名詞概念（除一個“未在中國注冊的馳名商標”），更沒有關(guān)于未注冊商標權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利保護、侵權(quán)制裁的規(guī)定，商標法第13條、31條、41條、51條只規(guī)定了未注冊馳名商標與未注冊知名商標對他們惡意搶注行為的撤銷權(quán)，對他人善意注冊有無撤銷權(quán)？對他人不搶注但仿冒行為有無制止權(quán)？在先使用的未注冊不知名商標有無一定權(quán)利？這些在現(xiàn)有法律規(guī)范中無從確認，需要進一步完善。
3、對未注冊商標“有一定影響”標準未量化
2010年4月20日出臺的司法解釋，對未注冊商標有一定影響有所規(guī)范，但筆者認為：“在中國境內(nèi)實際使用”、“為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉”、“ 有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等”，這些規(guī)定只是表明了影響的表現(xiàn)形式是“使用”、“銷售”、“廣告宣傳”等，但如何達到“一定的影響”？即使用多長時間、在多廣區(qū)域內(nèi)使用、進行怎樣的廣告宣傳才能達到“一定的”影響，實際上還是不清楚的，司法解釋實際上在用“一定的使用時間、區(qū)域、廣告宣傳”解釋“一定的影響”，用模糊的概念在解釋對象，結(jié)論仍然是模糊的。
4、對未注冊商標保護的效率有待提高
《商標法》第41、51條規(guī)定了對以不正當手段搶注他人有一定影響的未注冊商標行為的撤銷權(quán)，但由于撤銷請求需向國家工商行政管理總局商標評審委員會提出，商評委對撤銷案件無審限規(guī)定，使搶注者有以不正當手段拖延時間的機會，損害未注冊商標權(quán)人的權(quán)益。
5、《反不正當競爭法》保護范圍局限
雖然學(xué)界通常認為《反不正當競爭法》第五條第（二）款規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”包含了知名商品的未注冊商標，但這只是間接推論，不是法律直接規(guī)定，適用中會引起爭議。且《反不正當競爭法》局限于對知名商品的保護，對商品還不知名，但卻也有勞動者的智慧和心血蘊含其中的未注冊不知名商標，只要他人予以仿冒，引起混淆，毀壞聲譽，都應(yīng)當進行限制。這才符合《反不正當競爭法》作為兜底法的作用。
六、對完善未注冊商標保護的建議
通過對未注冊商標的定義、內(nèi)涵及世界各主要國家對未注冊商標保護狀況等的分析研究，我們不難發(fā)現(xiàn)對未注冊商標應(yīng)當予以法律保護已是不爭的事實，我國已經(jīng)對未注冊馳名商標及未注冊知名商標進行了一定程度的保護，且通過《商標法》、《反不正當競爭法》、司法解釋實行多方位、多層級的保護。但是，由于未注冊商標的保護還有許多缺憾，因此，我們有必要對如何完善未注冊商標的保護作進一步探討，這也是撰寫本文的終極目標。
（一）《商標法》領(lǐng)域的立法建議
1、將誠實信用原則作為《商標法》的基本原則
誠實信用原則是市場經(jīng)濟健康發(fā)展必然的道德要求，任何搶注、假冒、仿冒或為阻止競爭對手損害他人商標聲譽的行為都是違反誠實信用原則的行為。將誠實信用原則列為《商標法》的基本原則，可以為商標行政管理部門、司法部門對未列舉完全的侵權(quán)行為提供直接的商標法律依據(jù)。
2、將未注冊商標明確納入《商標法》
由前分析，未注冊商標與注冊商標一樣，都具有標識商品和服務(wù)來源的功能，都由文字、圖形、符號、顏色等組成要素組成，都凝聚了使用人的智慧和心血，其唯一的區(qū)別在于注冊與否。筆者認為，從商標的功能與本質(zhì)講，未注冊商標與注冊商標均應(yīng)受到相同的保護；但從商標的管理與使用講，正當?shù)纳虡俗愿谝欢ǚ秶鷥?nèi)商標使用的唯一性，實現(xiàn)商標區(qū)別商品服務(wù)來源的功能。因此，我國應(yīng)借鑒德國、日本等立法經(jīng)驗，在《商標法》中將未注冊商標與注冊商標一樣，納入規(guī)范調(diào)整的范圍，但保護程度可有所區(qū)別。
3、明確未注冊商標的概念
《商標法》中對“未注冊商標”概念應(yīng)當予以明確，筆者建議規(guī)定：“未注冊商標是指已經(jīng)實際商業(yè)使用但未經(jīng)商標局核準注冊的商標。”其中“已經(jīng)實際商業(yè)使用”是納入商標法調(diào)整的未注冊商標的必要條件，那些未投入商業(yè)使用的未注冊商標沒有進行保護或調(diào)整的必要。
4、明確未注冊商標的構(gòu)成條件
未注冊商標與注冊商標一樣，是可以區(qū)別商品或服務(wù)來源的商業(yè)標記，未注冊商標的構(gòu)成要件應(yīng)當與注冊商標一致，具有顯著性、可識別性、由不違反法律規(guī)定的文字、符號、圖形、顏色等要素組成，不得違反公認的商業(yè)道德和社會公德。
5、明確未注冊商標的權(quán)利內(nèi)容
筆者認為，未注冊商標可以享有下列權(quán)利：
（1）、在先權(quán)——現(xiàn)《商標法》第九條規(guī)定：“申請注冊的商標，不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。” 《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當受理。”商標注冊中，對于不得侵犯他人在先的著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)已經(jīng)沒有爭議，但在先使用的未注冊商標，是否屬于法律承認并保護的在先合法權(quán)利？我們的傳統(tǒng)觀念認為注冊商標才有商標權(quán)，未注冊商標是不受法律保護的權(quán)利，即不屬于在先合法權(quán)利。通過本文的分析，未注冊商標是法律不禁止而合理存在的，應(yīng)當屬于法律保護的一種合法在先權(quán)利。因此，《商標法》可以明確規(guī)定：“注冊商標不得與他人在先已經(jīng)商業(yè)使用的未注冊商標相沖突。”
（2）、繼續(xù)使用權(quán)——根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第五十二條第（一）款的規(guī)定
未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬于侵犯商標專用權(quán)的行為。如果對他人已經(jīng)使用的未注冊商標進行善意注冊，取得注冊商標專用權(quán)。在先使用人不能對商標權(quán)人的善意注冊請求撤銷，但如根據(jù)現(xiàn)有法律，在先使用人必須停止繼續(xù)使用原商標。為了平衡善意注冊人和在先使用人的權(quán)益，筆者認為應(yīng)當賦予在先使用人繼續(xù)使用權(quán)。但是否需如專利法的規(guī)定將繼續(xù)使用的范圍限定在原有范圍內(nèi)呢？筆者認為專利法這樣的規(guī)定在現(xiàn)實中都是很難把握的。如何認定原有范圍？是產(chǎn)量相同？還是銷售量相同？還是利潤相同？既然承認在先權(quán)利的合法性，允許繼續(xù)使用，就沒有道理限制使用人的經(jīng)營發(fā)展，如同讓一個小孩可以活下去，但不許他長大，要求他只能一直是一個小孩子一樣，沒有合理性。筆者認為，在先使用人對其未注冊商標的繼續(xù)使用，只要不是故意或重大過失損害注冊商標的聲譽的，就不應(yīng)為法律所禁止。
（3）、優(yōu)先申請權(quán)——我國商標注冊實行先申請原則，即兩個以上申請人申請同一個商標的，商標授予首先提出申請的申請人。葡萄牙《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定，注冊商標權(quán)將授予最先申請的人，但是使用一個尚未注冊商標的人，自該商標開始使用之日起6個月之內(nèi)，享有申請注冊商標的優(yōu)先權(quán)。筆者認為，承認在先使用未注冊商標的人一定時間內(nèi)的優(yōu)先申請權(quán)，有利于防止他人惡意搶注，尤其是對于使用的未注冊商標還不具有一定影響的不知名商標的使用人，更能夠尊重和保護他們正當權(quán)益。當然，為了鼓勵注冊，加強商標的管理，優(yōu)先申請權(quán)的期間要合理設(shè)定，筆認為以我國的地域廣闊、經(jīng)濟法律發(fā)展狀況，設(shè)定優(yōu)先權(quán)期間為一年較為合理。即在先使用未注冊商標的使用人可在首次使用之日起一年內(nèi)行使優(yōu)先申請權(quán)。
（4）撤銷權(quán)¬——現(xiàn)有《商標法》第41條、51條規(guī)定了對他人以不正當手段搶先注冊已經(jīng)使用并有一定影響的商標的行為可在五年內(nèi)申請撤銷，未注冊馳名商標不受五年限制。筆者認為，現(xiàn)行法律與司法解釋將撤銷權(quán)限定為未注冊馳名商標和未注冊知名商標的使用人，合乎鼓勵注冊、維護注冊商標權(quán)利穩(wěn)定、又制止惡意搶注、平衡在先使用人權(quán)益的原則，是值得推崇的。但對于撤銷權(quán)實現(xiàn)的條件規(guī)定得還欠明確，如有一定影響就十分模糊（詳見前述關(guān)于法律缺憾的分析），建議商標法將未注冊商標的使用時間、商品或服務(wù)銷區(qū)域、廣告宣傳范圍、費用等作一個較有參考性的規(guī)定，以確定未注冊商標是否有一定影響，是否可行使撤銷權(quán)。
6、未注冊商標的權(quán)利救濟
有權(quán)利就有救濟，這是法律的基本則。未注冊商標享有不同權(quán)利，也應(yīng)賦予不同的救濟方法。如繼續(xù)使用權(quán)，當商標注冊權(quán)人要求未注冊商標使用人停止使用時，未注冊商標使用人有抗辯權(quán)；當別人善意搶先申請商標注冊后，未注冊商標使用人可根據(jù)在先權(quán)提出異議；當別人惡意搶注商標后，未注冊使用人可根據(jù)撤銷權(quán)提出撤銷請求等。此外，筆者認為，對未注冊商標的救濟還應(yīng)包括：當他人采用不正當手段損害未注冊商標聲譽時，未注冊商標權(quán)人可以以其受法律保護的權(quán)利受侵害為由，要求停止侵害并賠償損失。
（二）、《反不正當競爭法》領(lǐng)域的建議
《反不正當競爭法》對《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等單行知識產(chǎn)權(quán)法有重要補充作用，單行法律未能保護的，可以通過《反不正當競爭法》的原則性和強制性規(guī)定予以彌補。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》頒布于1993年，列舉的不正當競爭行為有限，限于篇幅所限，筆者僅對未注冊商標保護可在《反不正當競爭法》中予以完善的地方提出建議。
1、將保護未注冊商標納入《反不正當競爭法》
現(xiàn)行《反不正當競爭法》第五條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；”只有假冒注冊商標的行為才能由該法調(diào)整，但現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，對他人未注冊馳名商標或未注冊知名商標的仿冒層出不窮，極大地損害了經(jīng)營者與消費者的權(quán)益，損害了公平競爭的市場秩序，因此，筆者認為把“假冒他人的注冊商標”改為“仿冒他人有一定商譽的商標，包括注冊商標和未注冊商標”，可以更大范圍地制止不正當仿冒行為。
2、彌補法律規(guī)定的不足
如前分析，《反不正當競爭法》第五條第二款只規(guī)定了不得擅自使用與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或近似的商品名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆。建議增加“也不得使用與知名商品未注冊商標相同或近似的商標，造成和他人的知名商品相混淆。”
3、增加不得抵毀未注冊商標聲譽的規(guī)定
損害競爭對手的不正當行為不僅包括仿冒他人商業(yè)標識，還包括詆毀競爭對手的商業(yè)信譽、聲譽等，因此，《反不正當競爭法》中應(yīng)在第五條中增加一款：“經(jīng)營者不得采用不正當手段抵毀他人商業(yè)標識的聲譽，損害競爭對手：
3、增加兜底條款，增強法律的彈性
為了補充單行法律的不足，維護公平競爭的經(jīng)濟秩序，反不正當競爭法可以增加一原則性的條款，對一切有損公平交易的行為進行規(guī)制。如：在第五條最后增加一款“其他以排擠競爭對手為目的、違反誠實信用原則、損害公平競爭的行為。”
（三）《民法通則》領(lǐng)域的建議
法國直接借助民法典對未注冊商標給予法律保護，將侵犯未注冊商標行為視為民法上的侵權(quán)行為。筆者認為這一經(jīng)驗值得借鑒。未注冊商標通過設(shè)計、使用、宣傳推廣，起到標識商品或服務(wù)來源的功能，凝聚了使用者的財力、物力和智慧，與注冊商標一樣具有無形財產(chǎn)的本質(zhì)。我國《民法通則》第九十六條規(guī)定，“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標專用權(quán)受法律保護。”根據(jù)前述分析，也為了與《商標法》、《反不正當競爭法》的修訂一致，筆者建議此條修改為：“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標權(quán)受法律保護。”
七、結(jié)束語
總之，法律不是孤立地保護某一項權(quán)利。未注冊商標作為商標這個汪洋大海中的一部分，其大量存在的現(xiàn)實以及其本身具備的商業(yè)標識的本質(zhì)，讓我們不能忽視對它的研究、分析和保護，因為，法律的意義在于對人與人的各種行為與社會關(guān)系進行調(diào)整?，F(xiàn)實生活中，未注冊商標的使用、搶注、仿冒，演繹了多少看不見硝煙的權(quán)益之爭，就如本文卷首所列舉的案例，無一不是對經(jīng)營者有傷筋動骨的重大影響。如果這樣的紛爭沒有相對應(yīng)的法律予以調(diào)整，經(jīng)營者投入巨大心血與財力的無形財產(chǎn)得不到絲毫保護，人類社會耐以存續(xù)的對公平價值的追求將受到損害，誠信經(jīng)營公平競爭的市場經(jīng)濟的基石將會動搖。因此，本文通過對未注冊商標保護制度的梳理，希望拋磚引玉，引起法律界學(xué)者、經(jīng)營者等加強對未注冊商標的研究，建立以《商標法》為核心、以《反不正當競爭法》為補充、以《民法通則》為指引的對未注冊商標保護的相互統(tǒng)一、相互補充的法律體系。增加對未注冊商標的保護制度，不僅可以完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系的內(nèi)容，更重要的是為市場經(jīng)濟公平競爭的秩序建立良好的規(guī)范標準，引導(dǎo)市場主體更加公平有序的競爭，最終促進創(chuàng)新、促進知識經(jīng)濟的發(fā)展。
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[i] (美)埃德加.博登海默.《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》鄧正來譯.中國政法大學(xué)出版社，1999
[ii] 王振友.《對未注冊商標法律保護的若干問題研究》北京:北京工商大學(xué)，2002
[iii] 《保護未注冊馳名商標有法可依有法必依》中國工商報，2005年2月16日
[iv]《酸酸乳馳名商標案蒙牛勝訴國內(nèi)首例未注冊商標被認定為馳名商標》來源：人民法院報（2007/01/04）
[v] 《"入世"后我國企業(yè)應(yīng)提高商標保護意識》http://www.tdtm.com.cn/dongtai/bbs/18_0004.htm
[vi] 李明德《美國知識產(chǎn)權(quán)法》法律出版社
[vii]呂巖峰，馬軍立《未注冊商標法律保護制度之國際比較及對我國的借鑒意義》社會科學(xué)戰(zhàn)線，
[viii]日本 紋谷暢男《.商標法50講》魏啟學(xué)譯 法律出版社
[ix]日本 紋谷暢男《.商標法50講》魏啟學(xué)譯 法律出版社
[x]蔡紅《“入世”與我國未注冊商標的法律保護》湖北社會科學(xué)